Estado de direito versus Estado democrático de direito

1 INTRODUÇÃO

Missão árdua a de se tentar conceituar o que vem a ser Estado de Direito. Isto porque, além do sentido específico do termo, há ainda toda uma carga retórico-ideológica. Neste breve trabalho, no entanto, nos atentaremos apenas ao primeiro significado, traçando todas as características e pressupostos que marcam tal conceito.

Posteriormente, trataremos ainda do termo Estado Democrático de Direito, sistema adotado pelo Brasil no art. 1º da Constituição Federal de 1988, disciplinando os pontos distintivos entre os dois modelos.

Por último, tentaremos tecer algumas críticas em relação à aplicabilidade cega e radical de ambos os sistemas de organização do Estado.


2 DO ESTADO DE DIREITO

O ponto mais marcante do Estado de Direito é a subordinação do Estado ao ordenamento jurídico posto, ao Direito em si. Em outras palavras, sob a égide deste modelo de organização, diminui-se o poder do Governo e se aumentam as garantias fundamentais da população, reguladas em lei. O conceito específico de Estado de Direito engloba nove características essenciais, sobre as quais passamos a discorrer abaixo.


2.1 Estado subordinado ao Direito

Como dito, o Estado se sujeita ao império da lei e mais especificamente a uma Constituição. É em razão disto que se diz que a Constituição é o estatuto político, para o político e sobre o político. Como conseqüência, o Estado se obriga a agir de acordo com o Direito, dando margem a um sentimento de Justiça. Canotilho retrata muito bem tal subordinação:

“O Direito curva o poder, colocando-o sob o império do direito. Sob o ponto de vista prático, isso quer dizer que o Estado, os poderes locais e regionais, os órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos devem observar, respeitar e cumprir as normas jurídicas em vigor, tal como o devem fazer os particulares” (CANOTILHO, 1999b, p. 49).

Deste modo, a única forma de exteriorizar os atos da Administração é de acordo com a lei. Em outras palavras, não é qualquer órgão, qualquer funcionário, qualquer instrumento que, usando os poderes públicos, pode praticar atos administrativos - somente aqueles autorizados pelo ordenamento jurídico.

Dizer que o Estado está ligado a uma idéia de justiça é o mesmo que afirmar que não poderá fazer uso de força na criação das leis. As normas editadas devem estar de acordo com os princípios axiológicos trazidos pela Constituição. Se o legislador cria leis que contrariam os direitos fundamentais do povo e as demais regras disciplinadas pela Lei Maior, tal norma não terá o condão de exigir obediência. Assim, a população não será obrigada a obedecer-lhe. Tais normas não se configurariam como direito em sentido técnico (manifestação da vontade do povo), mas mero uso de força material dos grupos detentores do poder.


2.2 Estado de Direitos Fundamentais

Significa dizer que o Estado de Direito reconhece e, como regra, constitucionaliza uma gama de direitos tidos como fundamentais à condição humana, dando a eles espaço importante na estrutura de sua conformação institucional. Novamente, mister se faz nos reportarmos às palavras do mestre José Joaquim Gomes Canotilho:

“Estarem os direitos na constituição significa, antes de tudo, que se beneficiam de uma tal dimensão de fundamentalidade para a vida comunitária que não podem deixar de ficar consagrados, na sua globalidade, nas lei das leis, ou lei suprema (a constituição). Significa, em segundo lugar, que, valendo como direito constitucional superior, os direitos e liberdades obrigam o legislador a respeitá-los e a observar o seu núcleo essencial, sob pena de nulidade das próprias leis” (CANOTILHO, p. 56).

Deve-se dar uma importância toda especial aos princípios pois, enquanto a lei é mutável quase que totalmente ao bel prazer dos legisladores, os princípios e direitos fundamentais são imutáveis. Daí a necessidade de se dar destaque aos mesmos no Estado de Direito.


2.3 Estado que obedece ao Princípio da Razoabilidade

Canotilho chama de Estado de Justa Medida, devendo observar, em todos os seus atos, o princípio da proibição da exceção. O objetivo é dar maior destaque às garantias individuais, protegendo os direitos da população de eventuais excessos praticados pelo Poder público, tanto na esfera pessoal como na patrimonial.


2.4 Estado que obedece ao Princípio da Legalidade

Todos os órgãos, funcionários e agentes da administração pública se subordinam ao princípio da legalidade, só estando autorizados a fazer o que a lei os permite. Na mesma linha, mas em raciocínio contrário, estariam eles proibidos de realizar qualquer conduta que não esteja presente no rol de permissões legais.

Há inúmeros publicistas que elencam tal característica como a mais importante de todas – a que mais individualiza o Estado de Direito. No entanto, é imprescindível que se tenha sempre em mente não ser este o único elemento a ser considerado. O modelo do Estado de Direito é marcado por todos os pontos citados neste ensaio. Em relação ao tema, o professor José Afonso da Silva traz interessante elucidação:

“Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecido pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser o Estado da legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma redução. Se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente”.

Carré de Malberg, um francês chocado com a Primeira Guerra, ao tentar defender a lei contra a violência, afirmou (2001):

“Uma característica do regime do Estado de Direito consiste precisamente em que, com respeito aos administrados, a autoridade administrativa somente pode empregar meios autorizados pela ordem jurídica vigente, especialmente pelas leis. Isto implica duas coisas: por um lado, quando entra em relação com os administrados, a autoridade administrativa não pode ir contra as leis existentes, nem se apartar delas, ela está obrigada a respeitar a lei. Por outro lado, no Estado de Direito em que se tenha alcançado seu completo desenvolvimento, a autoridade administrativa não pode impor nada aos administrados se não for em virtude da lei, e não pode aplicar, com respeito a eles, senão as medidas previstas explicitamente pelas leis ou ao menos implicitamente autorizadas por elas; o administrador que exige de um cidadão um feito ou uma abstenção deve começar por mostrar-lhe o texto da lei de onde toma o poder para dirigir-lhe esse mandamento”.


2.5 Estado que responde pelos seus atos

O Estado de Direito é civilmente responsável pelos seus atos sempre que estes causarem danos aos particulares. A responsabilidade, nos termos da lei, é objetiva. Significa dizer que o particular não precisa comprovar culpa ou dolo na ação da administração, bastando que se prove o dano e o nexo causal.

Importante notar que, enquanto a responsabilidade do Estado é objetiva; a do agente, subjetiva. Assim, nada impede que a Administração arque com eventual indenização requerida pelo particular lesado e depois se volte contra o agente para reaver o prejuízo. No entanto, o Estado deverá, neste caso, comprovar a culpa do funcionário.

Quando o dano é causado por omissão do agente público a questão fica um pouco mais complexa. A responsabilidade, nestes casos, só poderia ser imposta ao Estado se comprovada culpa ou dolo do funcionário, ainda que o texto constitucional tenha consagrado o princípio da responsabilidade objetiva. Imperativo que o agente lesado comprove que o Estado tinha o dever de agir.

2.6 Estado que garante o acesso ao Poder Judiciário

É direito de todos o acesso às vias do Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos do cidadão. Importante também em garantir que o juízo seja pré-constituído (proíbe-se o Tribunal de Exceção), independente, imparcial, que vele pela ampla defesa e pelo contraditório, dentre outros atributos. Conseqüência desta obrigação é a própria Defensoria Pública – Instituição mantida pelos cofres públicos para garantir às pessoas pobres o acesso ao Judiciário.

Em relação ao pólo passivo da relação jurídica, o acesso à Justiça deve ser permitido em todos os casos, ou seja, se o causador da lesão foi um outro particular, devo formar a lide em face do mesmo. No entanto, se o dano sofrido foi causado, mediante culpa ou dolo, pela Administração Pública, não posso ser impedido de ingressar em juízo e demandar em face do Poder Público. Assim, o Estado deve garantir a via judiciária mesmo quando o “Réu” é ele próprio.


2.7 Estado de Segurança

A segurança que se fala aqui é a jurídica e não a pessoal, feita pela polícia. O Estado deve ser responsável pela criação de uma relação de confiabilidade entre seus agentes e a população. Para tanto, os processos de aplicabilidade e criação da lei devem ser transparentes, para que não dê margem a dúvidas em relação à legalidade.

É da necessidade de se ter esta relação de segurança e confiança que nascem os institutos do direito adquirido, coisa julgada e da irretroatividade da lei mais severa.


2.8 Estado de Divisão de Poderes

A Constituição Federal, em seu art. 2º, dispõe acerca da divisão de poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário. A quem diga que o Poder é único e indivisível. O que se reparte são as funções. A par desta discussão, certo é que um dos pressupostos do Estado de Direito é a independência e harmonia entre as funções legislativa, executiva e judiciária. O objetivo é propiciar o sistema de freios e contrapesos.


2.9 Estado de Igualdade e Liberdade

Duas garantias fundamentais. Em relação à liberdade, o Estado mantém-se a uma certa distância da vida privada, incentivando processos de autonomia dos cidadãos, intervindo somente quando necessário à manutenção da ordem societária. Na mesma linha, pressupõe um status de isonomia, de igualdade entre os membros da sociedade, dando-se direitos iguais a todos.

Em razão destas últimas garantias é que se extremamente difícil vislumbrar-se o Estado de Direito em sociedades autoritárias e ditatoriais, ou ainda em sociedades muito desiguais. Sobre o tema, trataremos mais detalhadamente no último tópico.


2.10 Formulação Final do Conceito

Assim, em síntese, podemos conceituar o Estado de Direito da seguinte forma: Estado subordinado à lei, que defende e reconhece direitos fundamentais, garantindo a segurança jurídica e que tem por base o princípio da razoabilidade, da responsabilidade por seus atos e do respeito à via judicial. Garante-se, ainda, a separação dos poderes (ou funções), estando todos orientados pela legalidade, voltados ao respeito da igualdade e liberdade.

No entendimento de Miguel Reale:

“Por Estado de Direito entende-se aquele que, constituído livremente com base na lei, regula por esta todas as suas decisões. Os constituintes de 1988, que deliberaram ora como iluministas, ora como iluminados, não se contentaram com a juridicidade formal, preferindo falar em Estado Democrático de Direito, que se caracteriza por levar em conta também os valores concretos da igualdade” (Reale, 2000, p. 37).

Como dito inicialmente, inúmeros fatores contribuem para a deformação do conceito dantes posto. Um desses fatores é a idéia de dar demasiado crédito ao princípio da legalidade, pondo-o como única característica do Estado de Direito.

José Afonso da Silva cita ainda o posicionamento de Kelsen, que acaba por confundir o Estado com o Direito, dizendo tratar-se de coisas idênticas. Deste modo, para ele, todo Estado seria Estado de Direito. O ilustre positivista prossegue ainda afirmando que todo Direito só é Direito se for positivado – “como norma pura, desvinculada de qualquer conteúdo” (José Afonso da Silva, 1997, p.118).

Assim, enquanto que em nosso conceito, as leis devem atender aos reclames e necessidades da sociedade para que sejam exigíveis, no conceito de Kelsen, basta que sejam impostas. Se o Estado se confunde com o Direito e este é meramente formalista, segundo Kelsen, um Estado Ditatorial seria considerado Estado de Direito. Destrói-se, portanto, com todas as características dantes citadas.


3 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Parcela minoritária da doutrina enquadra a democracia como a décima característica do Estado de Direito. Não é o que prevalece. Estado Democrático de Direito é um modelo-espécie de Estado de Direito, não se confundindo com este. Neste sistema, o Estado constrói seu alicerce na soberania popular, favorecendo à criação de uma sociedade democrática e republicana.

Nem todo Estado de Direito é um Estado Democrático de Direito. Neste último, deve-se obediência tão somente ao Direito positivamente imposto. No entanto, existem Estados que obedecem também ao Direito Canônico ou ao Direito Natural.

Para que determinado Estado seja considerado um Estado Democrático de Direito é necessário que o mesmo apresente, além de todos os nove requisitos anteriormente citados, um plus, um algo a mais, qual seja, o poder emanando do povo.

José Afonso da Silva afirma que:

“O Estado Democrático de Direito aparece como a fórmula institucional em que atualmente, e sobretudo para um futuro próximo, pode vir a caracterizar-se o processo de convergência em que podem ir concorrendo as concepções atuais da democracia e do socialismo” (José Afonso da Silva, 1997, p. 124).

Tal posicionamento está embasado na idéia de que o Estado Democrático de Direito busca a realização de uma organização social voltada para ideais de Justiça, Liberdade e Igualdade, respeitando-se os direitos fundamentais do povo e dando a este o poder de participar efetivamente da vida política do Estado. Segue o publicista:

“O certo, contudo, é que a Constituição de 1988 não promete a transição para o socialismo com o Estado Democrático de Direito, apenas abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania e que possibilita concretizar as exigências de um Estado de Justiça Social, fundado na dignidade da pessoa humana” (José Afonso da Silva, 1997, p. 124).


4 CRÍTICA AO ESTADO DE DIREITO E DEMOCRÁTICO DE DIREITO NA PRÁTICA

O Brasil é um País dito desenvolvido com o maior número de desigualdade social do mundo (ocupamos o terceiro lugar no ranking mundial). Este cenário gera conseqüências drásticas, como a descredibilidade do Estado e o desvirtuamento da cidadania. Em decorrência, surgem poderosos grupos de controle paralelos aos legalmente instituídos, como o próprio crime organizado. O Direito fica, portanto, impedido de cumprir satisfatoriamente seu papel de mediador dos conflitos sociais.

Dito de outra forma: os problemas sociais enfrentados há tempos por nosso País geram o sentimento de que o Direito vale mais para uns que para outros. Cai por terra, portanto, o princípio da igualdade. Cria-se um círculo vicioso de impunidade e de descrédito na justiça. Imagine-se que o Judiciário é feito pelos ricos e para os ricos. Portanto, se o indivíduo não se enquadra nesta descrição, busca resolver seus problemas por ele próprio, afastando-se da solução judicial e buscando meios não instituídos.

O Estado de Direito, ou Democrático de Direito, que mantém em seus quadros tamanha desigualdade, acaba por causar a divisão da sociedade em três grandes grupos:

a) pessoas que possuem direitos e deveres;
b) pessoas que possuem tão somente direitos; e,
c) pessoas que possuem apenas deveres.

José Murilo de Carvalho chama estes três grupos de pessoas de primeira (doutor), segunda (cidadão simples) e terceira (elemento) classe.

Nota-se que este último grupo fica alheio às garantias estatais, estando mais próximo de suas imposições. Não possuem condições reais de exercer seus direitos, no entanto, “não estão liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente às suas estruturas punitivas” (NEVES, 1995, p. 22). Talvez melhor seria se estivessem de fato excluídos. Ao contrário, os “elementos” foram cruelmente incluídos em nosso “Estado Democrático de Direito”, que tanto vela pela igualdade.

José Murilo de Carvalho diz que estes “elementos estariam entre os 23% de famílias que recebem até dois salários mínimos. Para eles vale apenas o código penal” (CARVALHO, 2001, p. 216-7). Os pressupostos do Estado de Direito, enumerados no primeiro tópico, não representam qualquer utilidade para esta classe de indivíduos. São mera ilusão jurídica. Em contraposição a estes, ainda segundo Carvalho, teríamos o grupo dos “doutores”.

“De primeira classe, os privilegiados, os ‘doutores’, que estão acima da lei, que sempre conseguem defender seus interesses pelo poder do dinheiro e do prestigio social. Os ‘doutores’ são invariavelmente brancos, ricos, bem vestidos, com formação universitária. São empresários, banqueiros, grandes proprietários rurais e urbanos, políticos, profissionais liberais, altos funcionários. Freqüentemente, mantêm vínculos importantes nos negócios, no governo, no próprio Judiciário. Esses vínculos permitem que a lei só funcione em seu benefício. Em um cálculo aproximado, poderiam ser considerados ‘doutores’ os 8% das famílias que, segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) de 1996, recebiam mais de 20 salários mínimos. Para eles, as leis ou não existem ou podem ser dobradas” (CARVALHO, 2001, p. 215-6).

O que se observa nesta Democracia em que vivemos atualmente é que o Poder deixou de emanar do povo, passando a ser originariamente dos Poderes, principalmente do Executivo. A população passa a ser mera massa de manobra, simples peões que votam (e geralmente não sabem votar) e cumprem cegamente as normas impostas pelos que deveriam cuidar de seus interesses.

Em razão destes fatores, Vinício Martinez afirma que não existe Estado de Direito no Brasil, mas simplesmente coerção aos mais fracos. A única liberdade experimentada pelos pobres seria a de escolher sob qual ponte fixar “residência”. E corre-se o risco de ainda ser condenado por “vadiagem”.


CONCLUSÃO

O Brasil é adepto do Estado Democrático de Direito, modelo ainda mais específico e justo de Estado de Direito. No entanto, em que pese o esforço teórico de nossa Constituição Federal, nem todos os pressupostos deste modelo de Estado vêm sendo cumpridos na prática.

Vivemos nós realmente em um Estado de Direito? Depois de tantas emendas constitucionais, restou alguma coisa da Constituição Federal de 1988? Quando se prende um pai de família por furtar um litro de leite em um supermercado para dar à filha doente que está em casa, estamos diante de um Estado de Direito (Estado que deveria assegurar a igualdade – inclusive social – entre os cidadãos)? Quando os senadores recebem auxílio paletó e grande parte da população procura roupa nos lixões, estamos diante de um Estado de Direito? Existe de fato democracia?

Há ainda uma longa caminhada para que cheguemos no dia em que poderemos dizer que de fato concretizamos os ideais de igualdade. Talvez neste dia também possamos observar que nosso Estado é regido pelo princípio da legalidade e que nossos agentes públicos fazem tão somente o que a lei os permite fazer. Quem sabe também teremos um Estado que realmente responde pelos danos que causa, e as filas das precatórias serão menores. Talvez o acesso à justiça também garanta a efetiva paridade de armas e os governantes eleitos se preocuparão com os interesses do povo e não os deles próprios. Quem sabe quando tudo isto acontecer, nós também teremos um Estado que respeita os direitos fundamentais de todos, e não somente dos “doutores”.

Ou pode ser que talvez nada disso venha a acontecer e nós continuaremos a afirmar que vivemos sim em um Estado Democrático de Direito – tudo porque nossa Constituição cegamente assim afirma.



BIBLIOGRAFIA


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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Estado de Direito e Devido Processo Legal. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, nº. 11, fevereiro, 2002. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 18 de setembro de 2007
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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 15ª ed. Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 1997.

Sobre os autores

Lara Gomides de Souza - Defensora Pública do Estado de Tocantins
Luiz Lopes de Souza Junior
Luma Gomides de Souza

Publicado em 2.11.2007