RESUMO

O presente trabalho traz em primeiro plano, um histórico geral dos crimes sexuais, abordando com mais afinco os delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Após, faz-se uma breve explanação acerca das características jurídicas do vocábulo “vulnerável”, para, por fim, apresentar possibilidades em que o Julgador relativiza o “status” vulnerável absolvendo o sujeito ativo de seu cometimento. Isto é, vislumbram-se hipóteses em que, consoante as circunstâncias fáticas que envolvem os sujeitos do delito, a aplicação de princípios penais e processuais penais, tais como ofensividade e intervenção mínima, é inarredável. Ademais, em não sendo o Direito estático, e pelo fato de as sociedades transformarem-se frequentemente, por vezes o legislador edita leis já ultrapassadas, que não atendem os clamores sociais, deixando aquelas de ter eficácia. Diante disso é que o papel do Julgador é de extrema importância, tanto para tutelar de forma plena seus seguidores, quanto para agir com bom senso frente a situações que não demandam a intervenção estatal.

 

Palavras-chave: Direito Penal. Lei n. 12.015/09. Vulnerável. Relativização. Princípio da Lesividade. Princípio da Intervenção Mínima. Princípio da Proporcionalidade. Julgamento.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.. 5

2 DOS CRIMES SEXUAIS.. 5

2.1 HISTÓRICO.. 5

2.2.1 Estupro. 5

2.2.1.2 Punição aos delitos sexuais na história. 5

2.2.1.3 A evolução histórica do estupro no Brasil 5

2.2.2 Atentado Violento ao Pudor. 5

2.2.3 Do Princípio da Dignidade Humana. 5

2.2.4 Mudanças trazidas pela Lei n. 12.015/09. 5

3 DO VULNERÁVEL. 5

3.1 CONCEITO E DEFINIÇÃO.. 5

3.1.2 Do Estupro de Vulnerável 5

3.1.3 Das Relativizações. 5

3.1.3.1 O consentimento. 5

3.1.3.2 Da violência. 5

4 A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NOS CASOS CONCRETOS.. 5

4.1 DA CONDENAÇÃO.. 5

4.1.1 Critério cronológico. 5

4.1.2 Consentimento da vítima. 5

4.1.3 Vítima já prostituída. 5

4.2. DA ABSOLVIÇÃO.. 5

4.2.1 Critério Cronológico e do Consentimento Válido. 5

5 CONCLUSÃO.. 5

REFERÊNCIAS.. 5

  

1 INTRODUÇÃO 

A presente pesquisa, no âmbito do Direito Penal, tem como escopo o estudo da relativização da vulnerabilidade quando da prática do crime de estupro, estando este descrito no art. 217-A, do Código Penal.

O objetivo institucional é produzir um trabalho de conclusão de curso para obtenção do grau de bacharela em Direito, pela Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul, e, o objetivo geral é trazer à baila julgados oriundos dos Tribunais de Justiça do País que demonstrem a possibilidade de relativizar a vulnerabilidade e quais os fundamentos utilizados para tanto.

A vulnerabilidade de que trata a presente pesquisa, cinge-se aos menores de 14 anos, os quais, na visão do legislador, merecem maior proteção do Estado.

Em virtude disso, surgiu a Lei n. 12.015/09 que tratou de tutelar de maneira mais rígida aquele que, de qualquer forma, atentar contra a dignidade sexual dos que se encaixarem na descrição do legislador como sendo “vulneráveis”.

A relativização da referida vulnerabilidade, no entanto, é que representa o ponto central desta pesquisa cuja importância revela-se em entender a interpretação dada pelos julgadores quando da absolvição do agente que comete o crime tipificado no art. 217-A, CP, analisando quais os fundamentos jurídicos utilizados na decisão.

Quanto à metodologia empregada esta é dedutiva, utilizando-se para tanto de leis, doutrinas e artigos jurídicos referentes ao tema, bem como bibliográfica, com pesquisa em livros, periódicos e sítios da Internet.

Os objetivos específicos estão distribuídos em três capítulos, sendo eles: dos crimes sexuais, da vulnerabilidade e da relativização da vulnerabilidade nos casos concretos.

O primeiro capítulo foi destinado à introdução ao tema, e o último refere-se às conclusões que foram obtidas ao longo desta pesquisa.

Sendo assim, o segundo capítulo apresenta uma abordagem histórica dos crimes sexuais, de maneira ampla e geral, fazendo, em seguida um aprofundamento na pesquisa, ao tratar com mais especificidade quanto aos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor que, com a nova Lei, estão unificados em uma única conduta delitiva.

O capítulo encerra-se com um breve apanhado das mudanças trazidas pela Lei n. 12.015/09, tendo sido abordadas apenas aquelas relativas ao tema ora proposto.

No tocante ao terceiro capítulo, abordou-se, especificamente, a figura do vulnerável, trazendo seu conceito, inclusive no âmbito jurídico, destacando as concepções da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Penal.

Deu-se foco, especialmente, para a figura delitiva do estupro de vulnerável, com ênfase nas possíveis relativizações da vulnerabilidade, representadas pelo consentimento da vítima e pela ausência de violência no ato sexual.

Quanto ao quarto e derradeiro capítulo, tratou-se da relativização da vulnerabilidade nos casos concretos, utilizando-se, para tanto, de julgados de alguns dos Tribunais de Justiça do País, os quais interpretam as situações fáticas e suas peculiares circunstâncias para condenar ou absolver o réu da prática de estupro de vulnerável.

O objetivo principal consubstanciou-se na análise dos fundamentos jurídicos utilizados pelos julgadores, tanto no momento em que condenam o indivíduo pela prática delitiva prevista no art. 217-A, CP, bem como quando o absolvem, sendo que esta hipótese representa a possibilidade de relativizar a vulnerabilidade do sujeito passivo, objeto central desta pesquisa.

A importância do estudo deste tema, que se verá a seguir, repousa, basicamente, no fato de que a vulnerabilidade, consistente no critério puramente cronológico, pode ser relativizada quando interpretada de maneira a serem consideradas as circunstâncias concretas do caso sub judice e não a letra da lei, isoladamente, possibilitando-se, assim, a absolvição de agentes que não tinham intenção de cometer ato delituoso.

  

2 DOS CRIMES SEXUAIS

No presente capítulo será abordada a história dos crimes sexuais, com vista a demonstrar considerações breves acerca do desenvolvimento histórico-social das relações sexuais humanas até o momento em que o Estado nelas passou a intervir.

Em seguida, analisar-se-á aspectos dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, com uma pequena explanação sobre sua evolução na legislação pátria, culminando com um apanhado acerca das alterações trazidas pela Lei n. 12.015/09.

2.1 HISTÓRICO 

Desde os primórdios, o ser humano carrega consigo o forte instinto de reprodução, como garantia da perpetuação da espécie. Com o passar dos anos, a racionalização da linhagem humana incutiu no instinto o pudor, o qual fez com que as relações sexuais fossem mais equilibradas e coerentes com o modo de vida em sociedade, passando ter o sexo conotação mais larga de amor, e não simples desejo de procriar.[1]

Referidos autores ainda, destacam sobre a maneira como o pudor limita e controla as relações sexuais, impedindo que estas atentem contra os bons costumes da sociedade:

Exerce ele uma ação preventiva, de resistência, inibição e controle do poder da libido. Com fundamento no pudor público e individual, a coletividade dita normas sobre a moral e os costumes, atendendo aos critérios ético-sociais vigentes para evitar fatos que contrariem esses princípios e lesem interesses do indivíduo, da família, etc.[2]

Ademais, explica Morselli, que o pudor nasceu da necessidade de o homem proteger a sua propriedade, a mulher, fazendo com que esta ocultasse partes do seu corpo para que outros não a desejassem.[3]

 Dessa maneira, referido resguardo passou a ser praticado por toda a sociedade, fazendo com que fosse obedecido em nome da moral e dos bons costumes.[4]

Este sentimento de recato, contudo, veio a colidir com a liberdade sexual, bem protegido, igualmente, pelas leis. Dessa forma, o indíviduo poderia dispor do seu corpo dentro das balizas impostas pela legislação.[5]

O convívio em sociedade foi um sinalizador de que aquela precisaria estar sujeita a regras para normatizar o comportamento sexual a ser observado pela coletividade, mas, da mesma forma, não poderia retirar totalmente a liberdade supracitada. Referidas normas foram chamadas pelo doutrinador de moralidade pública.[6]

A possível violência perpetrada no ato sexual, contudo, ia de encontro com a liberdade resguardada pela norma, o que fazia com que os povos antigos atribuíssem aos crimes sexuais punição severa.[7]

Ressalte-se a observação feita pelo estudioso Pierangeli ao descrever a forma como os romanos entendiam a permissão e a proibição no que se refere à atividade sexual:

O senso prático dos jurisconsultos romanos criou a doutrina que ainda, hoje, em suas linhas gerais, serve de diretriz para a solução dos crimes sexuais. Os romanos não puniam a simples fornicatio, o comércio voluntário com moças ou viúvas maiores, que tinham uma conduta leviana. Assim, afirmava-se que ‘onde não há sedução, não há vítima’. As duas partes, cedendo a uma simpatia recíproca, tinham consentido livremente, sem violência física, sem coação moral, em terem juntas relações íntimas. O stuprum, pelo contrário era viogorosamente punido.[8]

No Brasil, foi no Código do Império que o Estado, detentor do poder de legislar, permitiu que o Direito Penal normatizasse as relações sexuais, ficando assim registrado:

Buscando-se na legislação pátria – deixando por ora nossa primeira lei: as Ordenações do Livro V – encontramos no Código do Império, no Capítulo II do Título II da 3ª parte, sob a denominação Dos crimes contra a segurança da honra, duas seções, a primeira, com o nomem juris de estupro, a segunda, de rapto.

De especial, merece consideração que essa lei, além de punir a sedução, consistente no defloramento de mulher virgem, menor de dezessete anos (art. 219), apenava também o que seduzisse mulher honesta, menor de dezessete anos, mantendo com ela cópula carnal (art. 224).[9]

Quanto à intervenção estatal, ponderou Mayrink:

A nosso aviso, o Estado só pode intervir estabelecendo proibições das condutas que sejam intoleráveis para manter o mínimo de sustentação do controle social como ferramenta de ultima ratio do equilíbrio na busca da paz pública.[10]

Destarte, viu-se a maneira como a atividade sexual era entendida em alguns contextos históricos, bem como a maneira como as leis intervieram na sociedade, consagrando a proteção à liberdade sexual do indivíduo, e, ao mesmo tempo, tutelando a moral e os bons costumes.

Em seguida, abordar-se-á, especificamente, os delitos de estupro, atentado violento ao pudor e seus respectivos desdobramentos históricos. 

2.2.1 Estupro

O termo estuproderiva do latim stuprum, que significa afronta, infâmia, desonra, sendo que nos primórdios da humanidade denominava a conduta carnal de comércio ou trato ilegítimo com mulher honesta.[11]

Observa-se, ainda, que o vocábulo estupro não era usado para indicar conjunção carnal mediante violência, compreendendo, de uma forma mais ampla, qualquer congresso carnal, não tutelado pela norma, como o adultério e a pederastia.[12] 

2.2.1.2 Punição aos delitos sexuais na história

Os povos antigos já reprimiam o estupro, uma vez que a legislação hebraica aplicava a pena de morte ao homem que mantivesse conjunção carnal com mulher prometida em casamento. Se a mulher fosse virgem, porém, não prometida em casamento, o agente deveria pagar quantia ao pai da vítima e casar-se com ela.[13]

O registro mais remoto, no entanto, de crimes referentes à violência sexual, é encontrado no art. 130 do Código de Hamurabi, com previsão de pena de morte a quem transgredisse a regra. A Índia, 1.000 anos após, utilizou os mesmos parâmetros daquele ao estabelecer, no Código de Manu, a pena corporal de morte ou mutilação para o abuso sexual violento.[14]

Entre os ostrogodos a punição para aquele que cometesse estupro variava conforme a posição social do agente: se o delito fosse cometido por escravo, a pena era a de morte; se praticado por nobres, a sanção seria de ordem pecuniária.[15]

Na Grécia, a morte chegou a ser imposta como pena àquele que violasse a norma. No Egito, a pena era de mutilação. No direito romano, a violência carnal era igualmente punida com pena capital, porém, com objetivo de punir a violência empregada, não tanto o fim do agente.[16]

Os hititas conferiam ao estuprador a pena de lapidação, que consiste no apedrejamento até a morte. A mulher casada vítima de estupro, caso não pedisse socorro no momento da agressão, seria executada junto com o agente.[17]

No antigo direito germânico, ao agente que cometesse o delito de estupro era imposta a pena de decaptação, bem como aquele poderia ser enterrado vivo, com ou sem empalamento.[18]

A Itália, no período aproximado de 18 d.C. tratava do cirme de adulterium como da união ilícita com mulher casada, e, de stuprum a união ilegítima com uma mulher não casada[19].

Ressalte-se que os estudiosos italianos entendiam não haver necessidade de introdução completa ou parcial do pênis na vagina da vítima para consumar o ilícito, bastando o simples contato externo do órgão genital masculino com as partes pudentas da vítima.[20]

Importa destacar a maneira como o Código Visigótico, fuero juzgo, que vigorou na Península Ibéria após o domínio romano[21], tratava dos crimes sexuais:

O Código Visigótico (693), traduzido para o espanhol antigo como Fuero Juzgo, cominava uma pena alternativa para o estuprador. Se a vítima não fosse virgem, o violador perderia metade de seus bens e deveria reparar o dano com o casamento. Se, porém, houvesse desvirginamento, o culpado receberia publicamente 200 açoitadas, sendo depois entregue como escravo para o pai da vítima.[22]

Já no Afeganistão, até os dias de hoje, é conduta considerada comum e inerente à cultura daquele povo, o casamento infantil:

Ainda criança, a menina já é prometida em casamento, normalmente a um homem bem mais velho, que pode dar à sua família um bom dote. A preocupação com o casamento da garota acontece assim que tem a primeira menstruação. Representa o momento a partir do qual ela já pode e deve se casar, antes que ‘fique falada’. É o período em que as transações comerciais são levadas a cabo. Em muitos casos, ela é, literalmente, vendida. Mas muitas são casadas antes de ficarem menstruadas.[23]

Diante dessa permissão cultural, corroborada pela legislação daquele povo, o ato sexual praticado contra crianças não é considerado estupro:

A mulher, que não aceita fazer sexo com o marido, é surrada e pode sofrer queimaduras de cigarro. As jovenzinhas mais rebeldes possuem marcas de surras e cigarro pelo corpo. Em hipótese alguma a sociedade afegã considera que haja estupro por parte do marido em relação à esposa. Ela é propriedade dele e deve servi-lo sempre. E só pode falar com os homens de sua própria família. São castigadas até por serem bonitas e inteligentes. A autoimolação é comum entre as mulheres desesperadas.[24]

2.2.1.3 Os deslocamentos históricos do estupro no Brasil 

A denominação estupro, no direito penal brasileiro, apenas foi consagrada no Código Penal de 1890, restringindo-se à relação mediante violência ou grave ameaça.[25]

Antes disso, porém, várias são as tipificações legais do delito em tela, que se modificaram ao longo dos anos. Importa destacar:

Começando com as Ordenações do Livro V, vemos que grande era a severidade para com o estupro, como, aliás, para com quase todos os delicta carnis. No Título XVIII, sob a rubrica Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava dela, ou a leva per sua vontade, prescrevia ‘ Todo homem de qualquer estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja escravam morra por ello’. A pena era a morte natural, mantida mesmo no caso em que se seguisse o matrimônio com o aprazimento de ambas as partes, como se verifica no mesmo Título: ‘E posto que o forçador, depois do malefício feito case com a mulher forçada e ainda que o casamento seja feito por vontade della, não será revelado da dita pena, mas morrerá assi como se com ella não houvesse casado’.[26]

Os Diplomas legais brasileiros seguintes foram mais benéficos que o supracitado, chegando a aplicar a pena de um ano de prisão simples, dada a fácil ocorrência de atenuantes.[27]

Ressalte-se que a qualidade moral da mulher para que possa ser considerada vítima do crime de estupro não é relevante, pois “a desvergonha de uma mulher, por mais extrema, não a priva do direito de livre disposição do próprio corpo. Reduz-se a pena, quando a vítima do estupro é mulher da multidão”.[28]

Percebe-se a gritante diferença entre o tratamento dado ao crime na época das Ordenações Filipinas e àquele conferido quando do Código Criminal do Império em 1830, já que este último assim estabelecia:

Previa o estupro contra mulher honesta (art. 222). As penas eram a prisão e o pagamento de um dote para a ofendida. Se, porém, a vítima fosse prostituta a pena de prisão de 3 a 12 anos seria reduzida para 1 mês a 2 anos. Não se aplicava a pena para o réu que casasse com a ofendida (art. 225).[29]

O Código Penal de 1940, antes das modificações trazidas pela Lei n. 12.015/2009 caracterizava o delito como “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”,[30] o qual foi erigido à categoria de crime hediondo por meio da Lei n. 8.072/90.

A hediondez caracteriza-se por não permitir prisão temporária superior a 30 dias, com a possibilidade de prorrogação por igual período, por proibir que os autores desse tipo de crime sejam beneficiados com a anistia, graça ou indulto, devendo os agentes cumprir suas penas no regime inicialmente fechado,[31]e, principalmente por exigir o cumprimento de frações maiores da pena para obtenção do livramento condicional e da progressão de regime.[32]

Dentre outras características do Código Penal, antes da intervenção da Lei n. 12.015/09, quando estupro e atentado violento ao pudor ainda eram tipos penais diversos, pode-se citar as seguintes atecnias legislativas:

(a) os atos externos atinentes à tentativa de um eram idênticos aos da consumação do outro; (b) uma tentativa equívoca de estupro poderia ser desclassificada para a contravenção de perturbação da tranquilidade (art. 65 da LCP) ou importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP); (c) um brutal atentado violento ao pudor consumado poderia ser considerado mero ato preparatório de estupro tentado; (d) a aberratio delicti de estupro (art. 74) poderia resultar absolutamente impune, já que não existe atentado violento ao pudor culposo; (e) hipótese de disfunção erétil poderia caracterizar estupro impossível, deixando o agressor impune após praticar vários atos libidinosos violentos e aviltantes sobre a vítima etc.[33]

Outro aspecto relevante dizia respeito à forma divergente de como a doutrina e jurisprudência avaliavam o delito em que o sujeito ativo era o marido e o passivo a esposa, existindo dois posicionamentos:

Há julgado lavrando inteligência no sentido de que é inadmissível o reconhecimento do estupro em sede de relacionamento conjugal, uma vez que a cópula intra matrimonium é dever recíproco dos cônjuges, sendo certo que, havendo a recusa ilegítima, o uso da força pelo marido visando à prática sexual caracteriza exercício regular de direito, causa que exclui a antijuridicidade de sua conduta.

Todavia, há posicionamento pretoriano comungando posição oposta, ou seja, admitindo que o cônjuge varão pode praticar crime de estupro sobre a varoa.[34]

Quando a esposa, sem justa causa, recusa praticar relações sexuais com o marido, é crime de estupro a conjunção carnal forçada deste contra aquela, eis que a violência é ato incompatível com a dignidade da mulher.[35]

Compartilha do entendimento supra:

Entendemos que o marido pode ser autor de estupro contra a própria mulher. O crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas visando à conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges.[36]

Corrobora da mesma opinião o estudioso Damásio de Jesus:

Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e onde este quiser. Não perde o direito de dispor de seu corpo, ou seja, o direito de se negar ao ato sexual, desde que tal negativa não se revista de caráter mesquinho. Assim, sempre que a mulher não consentir na conjunção carnal e o marido a obrigar ao ato, com violência ou grave ameaça, em princípio caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a negativa.[37]

Outra figura de extrema relevância é a discordância da vítima ao ato sexual, pois o consentimento, desde que válido, não configura constrangimento, eliminando a tipicidade do ato.[38]

Quanto à exclusão do delito pela atipicidade da conduta, tem-se:

O consentimento da vítima exclui a tipicidade, posto que não se pratica uma agressão sexual quando a outra pessoa nela consente. Mas, em tal hipótese, o consentimento deve ser válido. [...] Presente o consentimento válido não há constrangimento. A adoção da teoria da renúncia do bem jurídico, segundo a qual o bem juridicamente protegido perde referida proteção no momento em que seu titular permite que aquele seja ofendido, prepondera atualmente na doutrina, tornando o fato atípico. Para alguns autores o fato segue típico, mas o consentimento atua como excludente de ilicitude.[39]

Ademais, o dissenso deve ser expresso, representando uma real oposição da vítima.[40]

Destarte, tem-se como registradas importantes observações acerca das variações da tipificação legal do delito de estupro e as diferentes reprimendas aplicadas, que levaram em conta o momento histórico vivido e a cultura de cada povo, inclusive no Brasil, sendo que a novel legislação aplicada no País será abordada em capítulo oportuno. 

2.2.2 Atentado Violento ao Pudor 

Ressalte-se que com a Lei n. 12.015/09 o crime em análise passou a incorporar a figura típica de estupro, deixando de existir no Código Penal.

No entanto, faz-se mister ressaltar algumas de suas características, eis que a presente figura contempla o delito de estupro, e seu entendimento faz-se essencial para o deslinde do presente trabalho.

A prática de atos libidinosos pelo ser humano acontece desde há muito tempo, haja vista a sua consciência corporal e capacidade emocional de sentir prazer físico por meio das relações sexuais, não as limitando à procriação da espécie.[41]

Nesse sentido, continua Pierangeli:

Conseqüentemente, as práticas sexuais passaram a ser objeto de regulação jurídico-penal, observando sempre o tempo, o lugar e a cultura, sem jamais esquecer as práticas religiosas, que bem cedo envolveram o ser humano. Nesse envolver da história, a prática de atos libidinosos desde tempos remotos atingiu a humanidade, conquanto o conceito de obscenidade variasse entre os povos primitivos.[42]

O direito antigo, romano e grego, não conheceu o delito ora em análise, pois este era incluído na definição stuprum ver vim, ao mesmo tempo em que na Idade Média passou a ser considerado como tentativa de estupro violento.[43]

No Brasil, as primeiras normas a respeito do atentado violento ao pudor estão dispostas nas Ordenações Filipinas, que puniam a sodomia e os toques considerados torpes, praticados com ou sem violência, tendo o Código Criminal de 1830, posteriormente, punido a ofensa pessoal para fim libidinoso que causasse dor ou mal corpóreo, mesmo que não tivesse havido cópula carnal.[44]

O Código de 1890 fazia diferenciação entre estupro e atentado violento ao pudor, porém punia este com as mesmas penas daquele, ou seja, prisão de 1 (um) a 6 (seis) anos.[45]

Para o momento, cumpre mencionar que quando em vigência, os sujeitos do delito de atentado violento ao pudor poderiam ser qualquer pessoa, diferentemente do estupro, onde apenas o homem poderia ser o sujeito ativo, por ser exigida a prática da conjunção carnal.[46]

Cumpre salientar, ainda que, conforme entendimento de Bitencourt, torna-se indiferente a consciência da vítima acerca do caráter libidinoso do ato praticado ou de sua finalidade, razão pela qual os incapazes de modo geral também são sujeitos passivos do delito em tela.[47]

As mesmas observações feitas anteriormente acerca da possibilidade de haver crime de estupro quando o marido sujeita a esposa a praticar com ele ato contrário à vontade desta, bem como a existência do delito quando a vítima é prostituta, cabem no caso em análise.[48]

O tipo em apreço, capitulado no revogado art. 214 do Código Penal[49] trata de constranger alguém a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o que pode ser caracterizado, dentre outros, como coito anal, coito interfemoral, felação,[50] heteromasturbação, beijo lascivo, tateio de nádega e seios, ou seja, todo aquele que satisfizer a lascívia, luxúria, concupiscência do agente.[51]

A diferença, entretanto, na valoração da gravidade entre o sexo anal e oral e os demais atos libidinosos é imensurável, porquanto quem, usando de violência ou grave ameaça, beijar lascivamente outrem receberá a mesma sanção daquele que, nas mesmas características, praticar sexo anal, o que, na opinião de Bitencourt, ofende os princípios da proporcionalidade, lesividade e razoabilidade do bem jurídico.[52]

No que concerne à violência, tem-se como elementar da figura típica em comento, ou seja, se o agente toca as partes pudendas da vítima em ambiente público, sem emprego de violência, o delito praticado será o de ato obsceno.[53]

Quando, em uma mesma ação, o agente pratica vários atos libidinosos com a vítima, tem-se crime único e não pluralidade de delitos, podendo, contudo, caracterizar crime continuado, como no exemplo citado por Noronha, em que o agente, sob a ameaça de desvendar um segredo da vítima a constrange a suportar atos libidinosos por várias vezes.[54]

Mister observar, por derradeiro, que antes da vigência da Lei n. 12.015/09, quando praticados atos libidinosos como mera forma preparatória para a cópula violenta, aqueles seriam absorvidos pelo delito de estupro, não constituindo dessa forma, delito autônomo, o que não impede, contudo, a caracterização do concurso material de crimes, que ocorre quando os atos libidinosos não forem simples início da conjunção carnal.[55]

A seguir, abordar-se-á sobre os mais importantes princípios inerentes aos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, conceituando-os e definindo-os, com o escopo de entender a sua aplicação nos casos em concreto.

2.2.3 Do Princípio da Dignidade Humana 

Importa trazer à baila a definição, primeiramente, do vocábulo “princípio”, a fim de contextualizá-lo.

 O dicionário Houaiss define princípio como sendo:

A lei de caráter geral com papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual outras leis podem ser derivadas, ou ainda, uma proposição lógica fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio.[56]

O estudioso Celso Bastos entende que princípio constitucional é:

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação. [57]

No tocante aos delitos contra a dignidade sexual, impera a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, que o Direito Constitucional Pátrio, por ter sido estabelecido em um Estado Democrático de Direito, conceitua como o princípio-mor, compreendendo o direito de todo o homem de ver-se respeitado como ser humano, ter garantida a igualdade e seus demais direitos fundamentais.[58]

No mesmo sentido, Aníbal Bruno definiu dignidade como “o sentimento que tem o indivíduo do seu próprio valor social e moral”.[59]

Ainda, o autor continua aduzindo que na dignidade “estariam contidos os valores morais que integram a personalidade do indivíduo”.[60]

Quando referida dignidade é desrespeitada, ou seja, quando o indivíduo é “coisificado”, transformado em objeto, aquele perde sua substância. É o que ocorre com as vítimas de atentados sexuais, o que, aliás, guarda correlação com a definição de crime sexual – transformação, pela força ou ameaça, do ser humano em mero instrumento do prazer alheio.[61]

Portanto, tem-se que a dignidade humana é um dos direitos que as vítimas tem como violados, haja vista o uso que o agente faz de seu corpo, com ou sem violência, com o fim único de satisfazer a sua lascívia. 

2.2.4 Mudanças trazidas pela Lei n. 12.015/09 

A primeira alteração, pertinente a este trabalho, feita pela supracitada lei foi no tocante ao Título VI do Código Penal, denominando-o como “Crimes contra a dignidade sexual”, estando esta vinculada à liberdade e ao direito de escolha de parceiros.[62] 

Muito embora tenha havido a referida modificação na nomenclatura do Título do Código Penal referente aos crimes sexuais, entende Bitencourt que o legislador poderia ter, inclusive, substituído as expressões conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal, por “relações sexuais”.[63]

Segue, nesse sentido, o autor:

O vocábulo relações sexuais, além da dita cópula vagínica, abrange também, na linguagem clássica, as relações sexuais anormais, tais como o coito anal ou oral, o uso de instrumentos roliços ou dos dedos para a penetração no órgão sexual feminino, ou a cópula vestibular, em que não há penetração. A expressão ‘relações sexuais’, ademais, mostra-se mais atualizada, por seu alcance mais abrangente, pois englobaria também, além dos atos supraenunciados, as relações homossexuais.[64]

Ainda sobre as mudanças ocorridas com o advento da lei, explana, de forma ampla e genérica, Rogério Greco:

Através desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, que recebeu o nome de estupro (art. 213). Além disso, foi criado o delito de estupro de vulnerável (art. 217 – A), encerrando-se a discussão que havia em nossos Tribunais, principalmente os Superiores, no que dizia respeito à natureza da presunção de violência, quando o delito era praticado contra vítima menor de 14 (quatorze) anos.[65]

Outra alteração pertinente é sobre o bem jurídico protegido pela norma que passou a ser a liberdade sexual, tanto da mulher como do homem, consistindo na faculdade que ambos tem de escolher livremente os seus parceiros.[66]

A prática de conjunção carnal que significa a união do pênis do homem com a vagina da mulher pressupõe que a relação seja heterossexual, e, por isso, necessita-se que o sujeito ativo seja homem ou mulher, diferentemente do que ocorre na prática de outro ato libidinoso, quando qualquer pessoa poderá ser tanto sujeito ativo como passivo.[67]

Também se considera importante a criação da figura típica de estupro de vulnerável, tema central do presente trabalho, que teve como objetivo conferir maior proteção à criança (até 12 anos) e ao adolescente (até 14 anos), bem como à pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental não tiver o discernimento para a prática do ato sexual ou daquela que, por qualquer motivo, não conseguir oferecer resistência.[68]

Ressalte-se que, com isso, o legislador pôs fim à discussão doutrinária e pretoriana concernente à presunção de violência, se de natureza absoluta ou relativa, ao entender que qualquer ato libidinoso contra vulnerável, com ou sem violência, com ou sem consentimento, irá resultar na prática do delito de estupro. Sendo assim, achou por bem revogar o art. 244, “a”, do Código Penal, o qual trazia disposições acerca da presunção de violência.[69]

Importa salientar que maiores digressões quanto a este tema será abordado com maior profundidade em capítulo específico.

De outro norte, apesar do advento da nova lei, continua em vigor o entendimento de que o marido somente poderá relacionar-se com sua esposa com o consentimento dela, aplicando a mesma interpretação, agora em relação à esposa, que também poderia figurar como autora do estupro praticado contra seu próprio marido.[70]

No que concerne à conjunção carnal e a prática conjunta de outros atos libidinosos, tem-se que:

Anteriormente à edição da Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, que revogou o delito de atentado violento ao pudor, tipificado no art. 214 do Código Penal, quando o agente, que tinha por finalidade levar a efeito a conjunção carnal com vítima, viesse, também a praticar outros atos libidinosos, a exemplo do sexo anal e da felação, deveria responder por ambas as infrações penais, aplicando-se a regra do concurso de crimes.

Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese a lei veio a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além da penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos encontram-se previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla (tipo misto alternativo), aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando dessa forma, o concurso de crimes.[71]

Compartilha desse entendimento Alessandra Greco e João Daniel Rassi, ao afirmarem que em razão da unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, tem-se que quando o agente praticar, mediante violência ou grave ameaça, conjunção carnal e coito anal, responderá por crime único, qual seja, de estupro.[72]

Quanto ao tema em análise, dissertam Luiz Flávio Gomes e Áurea Maria Ferraz de Souza:

Para nós, o tipo penal do art. 213, depois do advento da Lei 12.015/2009, passou a ser de conduta múltipla ou de conteúdo variado: praticando o agente mais de um núcleo (mais de uma ação), dentro do mesmo contexto fático, não desnatura a unidade do crime (dinâmica que, no entanto, não pode passar imune na oportunidade da análise do art. 59 do CP). O crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) é regido pelo princípio da alternatividade, ou seja, várias condutas no mesmo contexto fático significam crime único.[73]

Discordam desse posicionamento João Leal e Rodrigo Leal, porquanto acreditam existir a possibilidade de configuração de crime continuado:

Agora o agente pode praticar o coito vaginal e outros atos libidinosos contra a mesma vítima e, conforme o caso, o concurso material poderá ser afastado para ser reconhecida a continuidade delitiva. Isto vale também para as hipóteses de estupro contra vítimas diferentes.

Para a hipótese de estupro cometido por meio de duas ou mais ações estupradoras contra a mesma vítima – hipótese, aliás, comum na prática (coito vaginal, anal e/ou oral etc) -, parece-nos que deverá prevalecer a tese da continuidade delitiva. Isto é evidente, desde que as circunstâncias de tempo, de lugar e modo de execução apontarem para a ideia de uma ação delitiva continuada, na forma prescrita pelo art. 71, caput, do CP. Se os atos de conjunção carnal ou libidinosos forem praticados contra vítimas diferentes e, nas mesmas circunstâncias, poderá ser aplicada a regra do crime continuado especial (art. 71, parágrafo único, do CP).[74] 

No que toca ao momento consumativo do delito de estupro, consoante a nova lei, tem-se que:

a) com a imissio penis in vaginam, podendo ser parcial, bastando que seja possível a realização da cópula, sendo dispensável o orgasmo ou a ejaculação. Inexistindo a penetração, ainda que mínima da parte do membro masculino, a tentativa poderá ser pré-conhecida se na ação estiver presente o dolo do autor, isto é, a finalidade específica da conjunção carnal; b) depois de o sujeito ter constrangido a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.[75]

No presente capítulo, viu-se o histórico dos crimes sexuais, com aprofundamento nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, concluindo, com breves apontamentos, acerca das principais mudanças havidas com a vigência da Lei n. 12.015/09, sobretudo no que concerne à unificação daqueles em um único tipo penal, bem como quanto à possibilidade de tanto homem como mulher figurar como sujeito ativo do delito de estupro.

Passar-se-á, a partir de agora, a dissertar sobre o vulnerável, conceito e definição, com abordagem generalizada em legislações outras além do Código Penal.


3 DO VULNERÁVEL

No presente capítulo serão demonstrados, nos âmbitos legais e jurídicos, o conceito e a definição do adjetivo “vulnerável” a fim de contextualizar o sujeito passivo do delito de estupro tipificado no artigo 217-A, do Código Penal.

Posteriormente, abordar-se-ão questões atinentes à presunção de violência, bem como quanto à existência ou não de consentimento válido para a prática de conjunção carnal com um indivíduo tido como vulnerável. 

3.1 CONCEITO E DEFINIÇÃO 

Importante é a definição do vocábulo “vulnerável”, haja vista serem as suas características ponto central deste trabalho.

Entende Andreucci que vulnerável é:

[...] frágil, com poucas defesas, indicando a condição daquela pessoa que se encontra suscetível ou fragilizada numa determinada circunstância. Pode ainda indicar pessoas que por condições sociais, culturais, étnicas, políticas, econômicas, educacionais e de saúde têm as diferenças, estabelecidas entre elas e a sociedade envolvente, transformadas em desigualdade.[76]

Vulnerabilidade é uma palavra de origem latina, a qual deriva de vulnus que significa “ferida”, ou seja, aquele que é suscetível de ser ferido.[77]

Segundo o dicionário Aurélio, vulnerável é todo aquele suscetível de ser ferido, ofendido ou atacado, ou seja, diz-se do lado fraco de uma questão, ou do ponto por onde alguém pode ser ferido ou tocado.[78]

No âmbito jurídico, quem resguarda e protege o vulnerável com maior autoridade é a Constituição Federal, que em seu artigo 227 dispõe:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[79]

Em consequência do que prevê a Constituição Federal acerca da maior proteção conferida aos jovens, o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu para determinar que sejam fornecidas condições para uma vida digna ao infante, haja vista a ausência de formação completa daquele indivíduo, merecedor, portanto, de maior proteção do Estado.[80]

O Estatuto dispõe em seu art. 18, combinado com o art. 70, do mesmo diploma legal:

É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor [...] É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.[81]

A justificativa do legislador de proteger o infante repousa na ideia de que é durante a infância que ocorre todo o processo de formação do indivíduo, tanto no plano biológico, como no psicológico e moral.[82]

Da mesma forma e sob a mesma perspectiva, o Código Penal, em seu art. 217-A, também prevê como conduta ilícita aquela em que o agente atenta contra vulnerável, caracterizando este como criança menor de 14 anos, ou qualquer pessoa que por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, quem, por qualquer motivo não puder oferecer resistência.[83]

Apesar de o legislador ter utilizado critério objetivo para determinar o que é vulnerável, a questão ainda requer uma interpretação mais ampla, o que muitas vezes, gera conflitos de entendimento e aplicação da norma.[84]

Entende-se por enfermidade mental “toda doença ou moléstia que comprometa o funcionamento adequado do aparelho mental. Nessa conceituação devem ser considerados os casos de neuroses, psicopatias e demências mentais”.[85]

Deficiência, em outro norte, significa “insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se o atraso no desenvolvimento psíquico”.[86]

Excetuando-se as situações supramencionadas, podem ser tidos como vulneráveis e, por isso, sujeitos passivos do delito tipificado no art. 217-A do Código Penal, aqueles que estiverem sofrendo de embriaguez letárgica, sono profundo, hipnose, encontrarem-se em idade avançada ou na situação de tetraplégico, entre outros, caracterizados como incapazes de oferecer resistência.[87]

Odon Ramos Maranhão apresenta curiosa dissertação sobre o caso de a vítima não poder oferecer resistência:

Se a vítima não tiver ou não puder usar o potencial motor, é evidente que não pode oferecer resistência. Assim, doenças crônicas e debilitantes (tuberculose avançada, neoplasia grave, desnutrições extremas); uso de aparelhos ortopédicos (gesso em membros superiores e tórax; gesso aplicado na coluna vertebral; manutenção em posições bizarras para ossificação de certas fraturas, etc.); paralisias regionais ou generalizadas; miastenias de várias causas etc. são casos em que a pessoa não pode oferecer resistência.[88]

Dessa forma, conclui Greco, que “somente aquele que não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual é que pode ser considerado como vítima do delito de estupro de vulnerável”.[89] 

3.1.2 Do Estupro de Vulnerável 

Ao contrário do que ocorre com os demais crimes contra a dignidade sexual, no caso de estupro de vulnerável, o bem jurídico protegido pela norma não é a liberdade sexual, haja vista acreditar-se que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, mas sim, visa-se proteger a evolução e o desenvolvimento normal da personalidade do menor, para que na fase adulta possa decidir, isento de traumas e complicações psicológicas, o seu comportamento sexual.[90]

No mesmo sentido é a opinião de Luciane Potter:

Nos crimes sexuais que envolvem crianças e adolescentes, mais do que a liberdade sexual são violadas também a integridade física, psíquica e a dignidade da pessoa humana, pois a sexualidade em crianças e adolescentes, jovens cujas personalidades ainda se encontram em desenvolvimento, não se pode, conseqüentemente falar em ‘liberdade sexual’ ou autonomia para determinar seu comportamento no âmbito sexual.[91]

Para Rogério Greco a tutela da liberdade sexual do vulnerável é fundamental para garantir a sua dignidade, aduzindo:

A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro de vulnerável, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também o seu desenvolvimento sexual.[92]

O sujeito passivo restou determinado pelo legislador quando este se referiu à vulnerável, podendo este ser homem ou mulher, aplicando-se, também, quanto ao gênero, a possibilidade acima referenciada quanto ao sujeito ativo.[93]

Cumpre salientar que, em relação ao elemento subjetivo do delito, o dolo, tem-se como necessário à caracterização da conduta ilícita, eis que o agente deverá ter conhecimento de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa não possa oferecer resistência.[94]

Saliente-se que nem sempre o agente terá consciência da vulnerabilidade da vítima, hipótese que pode, de acordo com o entendimento do julgador, levar à absolvição, tema que será oportunamente abordado com maior profundidade.

3.1.3 Das Relativizações 

Neste tópico urge refletir acerca de determinadas hipóteses que, quando no caso concreto, podem levar à relativização da vulnerabilidade pelo julgador. São algumas delas:

3.1.3.1 O consentimento 

O dissenso da vítima ou a sua resistência ao ato ilícito, explica Bitencourt, consiste em retirar da vítima sua força ou sua capacidade de se defender, o que caracteriza a violência ou grave ameaça utilizada pelo agente com o fim de estuprar a vítima, tipificando o delito previsto no art. 213 do Código Penal.[95]

Explica o autor que, em relação ao estupro de vulnerável, o consentimento deve ser relativizado, porquanto:

Dizemos, basicamente, por que, assim como a violência é presumida, a incapacidade de resistir igualmente o é nesta infração penal. No entanto, tal qual a violência, essa presunção implícita, também em relação à capacidade de consentir ou, mutatis mutandis, de resistir, é igualmente submetida à necessidade de ser comprovada, in concreto, relativizando-se tais presunções.[96]

Seguindo esta linha de raciocínio, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça lançou precedente no sentido de que o caráter absoluto deve ceder espaço para a relativização quando as circunstâncias do caso concreto assim o permitirem.[97]

A relatora Maria Thereza de Assis Moura assim fundamentou o seu voto no supra referido julgamento:

Não me parece juridicamente defensável continuar preconizando a ideia da presunção absoluta em fatos como os tais se a própria natureza das coisas afasta o injusto da conduta do acusado (...) O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais.[98]

Dessa forma, percebe-se da análise do excerto acima uma maior abertura por parte dos julgadores às mudanças sociais, entendendo que a legislação, muitas vezes já nasce ultrapassada e em dissonância com a realidade, o que permite uma interpretação da lei conforme as circunstâncias concretas do caso em análise.

3.1.3.2 Da violência

Com a promulgação da Lei n. 12.015 revogou-se o art. 224 do Código Penal que tratava da presunção de violência. Referida presunção causava vários embates doutrinários e jurisprudenciais, sendo que um dos objetivos da novel legislação era, justamente, por fim à discussão. No entanto, já profetizou Nucci quanto à permanência do dissídio quando se manifestou afirmando que o surgimento da figura do vulnerável não teria o condão de encerrar a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência.[99]

Continua o mesmo doutrinador:

Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.[100]

No mesmo sentido, traz Bitencourt um excerto do voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio, sobre o assunto, e este pontificou:

A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes, como reconhecido em seu depoimento e era de conhecimento público (...) Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de conseqüências que lhes podem advir.[101]

Apesar de o supracitado julgado ter sido elaborado antes da promulgação da lei em comento, fundamentou Bitencourt acerca da contemporaneidade da decisão, eis que entende que a melhor interpretação à nova norma deve seguir os ditames já explanados pelo Ministro. Isso porque entende o doutrinador que os casos devem ser analisados isoladamente para que seja possível ao julgador observar as condições pessoais de cada ofendida, visto que o comportamento sexual evolui e se modifica a passos largos dentro da sociedade.[102]

Por outro lado, Nucci entende a lógica utilizada pelo legislador quanto ao aspecto cronológico ser o definidor da vulnerabilidade, eis que a lei foi criada justamente para atender às necessidades do infante, incapaz de discernir quanto à prática sexual, aduzindo:

A relação sexual com vulnerável pode não envolver violência ou grave ameaça real, leia-se, pode ter sido “consentida” pelo ofendido, que, após não reclama e pode até ter apreciado. Entretanto, por regras de experiência, captadas pelo legislador, é vedada a prática sexual com tais pessoas, visto que a maioria não tem discernimento suficiente, nem condições de autorizar o ato, logo, a vulnerabilidade de suas situações indica a presunção de ter sido violenta a prática do sexo.[103]

No entanto, o mesmo autor, após várias digressões acerca do tema, expõe seus argumentos acerca da existência da relativização da vulnerabilidade, pois acredita que quando se tratar de adolescente (maior de 12 anos) o seu consentimento pode ser havido como válido, quando atendidos certos requisitos. Para tanto assim aduz:

Ora, é preciso considerar, então, se esta vulnerabilidade é absoluta (não admite prova em contrário) ou relativa (admite prova em contrário). Partimos do seguinte ponto básico: o legislador na área penal continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo de definição de criança e adolescente. Perdemos uma oportunidade ímpar de equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, criança é a pessoa menor de 12 anos; adolescente, quem é maior de 12 anos. Logo, a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário. A tutela do direito penal, no campo dos crimes sexuais, deve ser absoluta, quando se tratar de criança (menor de 12 anos), mas relativa ao cuidar do adolescente (maior de 12 anos). Desse modo, continuamos a sustentar ser viável debater a capacidade de consentimento de quem possua 12 ou 13 anos, no contexto de estupro de vulnerável. Havendo prova de plena capacidade de entendimento da relação sexual (ex.: pessoa prostituída), não tendo ocorrido violência ou grave ameaça real, nem mesmo qualquer forma de pagamento, o que poderia configurar o crime do art. 218-B, o fato pode ser atípico ou comportar desclassificação.[…] Por isso, a relativização da vulnerabilidade é um imperativo da dignidade humana. Jose Maria Palacios Mejía, cuidando da precoce vida sexual de adolescentes em Honduras, muitos deles se juntando em uniões estáveis, já que começaram cedo a trabalhar e a participar da vida comunitária, diz ser injusta a atribuição de estuprador ao jovem que tenha relação sexual com pessoa menor de 14 anos. Inexiste no caso relevância jurídico-penal tratando-se de comportamento que não entra em colisão com os cânones da vida social saudável, nem afeta a comunidade onde vivem os protagonistas. Em suma, ninguém se inquieta por um fato dessa natureza (Un caso particular de violación imprópria em la realidad hondureña, p. 973).[104]

Não compartilha deste entendimento Greco, fundamentando seu posicionamento contrário no sentido de que a lei penal determinou, de maneira absoluta e objetiva, que uma criança menor de quatorze anos, independentemente de sua vida sexual desregrada, ainda não é desenvolvida o suficiente para decidir sobre os seus atos sexuais, eis que a sua personalidade ainda está em formação e seus conceitos e opiniões ainda não estão consolidados.[105]

Nesse mesmo diapasão Delmanto afirma:

Com a revogação do antigo art. 224 do CP, que previa para essa hipótese a chamada presunção de violência, objeto de inúmeras discussões (principalmente se ela era relativa ou absoluta), basta, agora, para a configuração desse grave crime que a vítima tenha menos de 14 anos e o agente saiba dessa circunstância. Observe-se que ao contrário do art. 213, neste art. 217-A não é necessário que haja constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça, mesmo porque seu eventual consentimento, para fins penais, não é válido. A idade de 14 anos foi uma opção do legislador, a nosso ver acertada, não sendo admitida relativização com fundamento no ECA que dispõe ser criança quem tiver até 12 anos em adolescente, de 12 até 18 anos.[106]

Seguem esta linha Rodrigo e João Leal ao destacarem em seu artigo que a ideia da legislação é a proteção integral do ser humano ainda criança, visando a preservar a sua integridade sexual de todas as formas, o que inviabiliza qualquer debate sobre relativização do consentimento para atos sexuais proferidos por vulneráveis.[107]

Também considera inválido e indiferente o consentimento da vítima menor de 14 anos à prática de ato sexual ou ator Luiz Regis Prado, ao assim dissertar:

Aqui basta para o perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris ed de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele qualquer relevância jurídica para fins de tipificação do delito.[108]

Nessa seara, forçoso trazer à baila a discussão teórica fundamentada em um caso concreto. Assim o faz Ney Moura Teles em seu artigo acerca do estupro de vulnerável ao indagar se a norma em questão teria o escopo de proibir a prática sexual com todo e qualquer menor de quatorze anos. Para tanto usa o exemplo de uma jovem de 13 anos e 11 meses que ao beijar seu namorado, maior de 18 anos, faz com que este pratique o crime de estupro de vulnerável, punido com reclusão de 8 a 15 anos, sendo notória a desproporção entre o fato concreto e a previsão legislativa.[109]

Dessa forma, deixou assente o autor que discorda da presunção absoluta de violência e também defende que o consentimento pode ser relativizado dependendo das circunstâncias fáticas em que estão inseridas o caso concreto, concluindo:

Quem, de outro modo, tem plena capacidade de entendimento, sabendo discernir entre praticar ou não o ato libidinoso, e não esteja, por qualquer razão, impedido de resistir, não precisa da proteção penal e pode exercer livremente a sua sexualidade. Não pode ser vítima de crime algum, se pratica o ato libidinoso.[...]

Não será, portanto, todo e qualquer menor de 14 anos que será considerado vulnerável, mas apenas aquele que não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. [...]

Essa é a única interpretação harmônica com os princípios maiores que inspiram a construção do Direito Penal, como o da lesividade e o da dignidade da pessoa humana.[110]

Com efeito, imperioso destacar, ainda, outra argumentação que rechaça a presunção absoluta nos crimes contra a dignidade sexual, qual seja, a hipótese de ser considerada absoluta a vulnerabilidade apenas com supedâneo no critério etário, o que caracterizaria a penalidade com fulcro na responsabilidade objetiva.[111]

No mesmo sentido é a interpretação de Francisco Dirceu Barros:

O que estou defendendo é uma questão jurídica, pois, ao meu sentir, caso a punição advenha apenas do contato sexual com a pessoa vulnerável, estaríamos consagrando em nosso direito a temerária responsabilidade penal objetiva, em que o agente ativo responde pelo delito independentemente de ter agido com dolo ou culpa.[112]

Corroboram a tese de que a vulnerabilidade pode ser relativa os autores Rodrigo e José Leal, agora sob o enfoque da excludente de tipicidade de erro de tipo, consubstanciada na falsa percepção da realidade, que recai sobre elementos, circunstâncias, justificantes ou qualquer dado que se agregue a uma figura típica[113]. Explanam referidos autores:

A exemplo da violência presumida, a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos pode, também, ser afastada diante da prova inequívoca de que a vítima de estupro possui estupro possui experiência da prática sexual e apresenta comportamento incompatível com a regra de proteção jurídica pré-constituída. Esta é uma questão delicada, mas cremos que, em casos especiais é possível admitir-se exceção à regra geral, desde que essa condição de experiência sexual do sujeito passivo venha a constituir um fator determinante para o agente incidir em erro de tipo.[114]

Ressaltam, ainda, os supracitados autores, que o afastamento da regra geral de presunção absoluta só será afastada nos casos excepcionais em que o agente incide em erro de tipo inevitável, o qual de acordo com o Código Penal, isenta aquele de pena quando, com base no conhecimento do homem médio, não teria condições de perceber a ilicitude da sua conduta.[115]

Dessarte, ao término do presente capítulo, restaram demonstrados conceito e definição legal e jurídica do vocábulo ‘vulnerável’, assim como, pôde-se destacar acerca da possibilidade de o aplicador da norma interpretá-la de maneira relativa, tanto em relação ao consentimento, quanto à violência, o que leva a crer que o caso concreto é o maior definidor da tipificação ou não do delito estampado no art. 217-A do Código Penal.

A seguir será apresentado um capítulo que tratará especificamente de casos concretos já julgados pelos nossos tribunais, com o fim de ilustrar, na prática, a maneira como a relativização se dá.


4 A RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE NOS CASOS CONCRETOS 

Após a breve reflexão acerca do aspecto da vulnerabilidade e a posição doutrinária diante da possibilidade, ou não, de aquela ser relativizada na hipótese de o fato em análise assim permitir, achou-se adequado vislumbrar, efetivamente, a maneira como tal ocorre nos Tribunais.

Sendo assim, dar-se-á destaque aos fundamentos jurídicos utilizados tanto na condenação do acusado, onde a vulnerabilidade da vítima será dada como absoluta, bem como na sua absolvição, onde aquele aspecto será tido como relativo.

4.1 DA CONDENAÇÃO

Neste tópico serão analisados alguns dos aspectos considerados pelo julgador quando este conclui pela condenação do agente infrator. 

4.1.1 Critério cronológico

O critério cronológico consubstancia-se, simplesmente, na idade biológica da vítima, sem levar em consideração quaisquer outras informações, ou seja, “constitui naquela idade que não pode ser modificada e está registrada no documento de identidade”.[116]

Para grande parte dos julgadores, referido critério é determinante, isso porque entendem que o legislador, ao prever o estupro de vulnerável, fixou que os menores de 14 anos deveriam ser salvaguardados pelo Estado, independentemente de qualquer outra circunstância envolvida no caso em concreto.[117]

Ainda no mesmo sentido, o voto do Ministro Relator segue aduzindo que deve ser considerado que uma jovem de 12 anos não possui suficiente capacidade para consentir de maneira livre na prática de ato sexual. Por não ter condições de avaliar as conseqüências do ato, cede com mais facilidade aos apelos sexuais, e por isso, a lei deve protegê-la, considerando absoluta a sua vulnerabilidade, sem exceções.[118]

O que, portanto, a lei visa amparar é a higidez física e mental da criança e do adolescente menor de 14 anos, em virtude de sua formação mental e emocional incompletas.[119]

Segue o mesmo entendimento Mayrink ao dispor que sendo a vítima menor de 14 anos e tendo o autor conhecimento deste fato, estará caracterizado o estupro de vulnerável:

Não há de se falar em conhecimento ou dissenso de pessoa vulnerável, nem o emprego de violência ou grave ameaça, basta a prática de conjunção carnal ou de outro ato de libidinagem contra criança ou adolescente até os 14 (catorze) anos, ciente o autor desta faixa etária, ou das ut mencionadas circunstâncias típicas da vulnerabilidade.[120]

Importa colacionar excerto da manifestação do Senado Federal quando da edição da Lei n. 12.015, a qual instituiu a figura do vulnerável, justificando o motivo da maior proteção conferida pelo Estado, ao menor de 14 anos, aduzindo, ainda, o motivo pelo qual a vulnerabilidade deve ser absoluta:

Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. [...] O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática.

Esclareça-se que, em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos.[121]

Corrobora deste entendimento o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual, ao julgar lide envolvendo atos libidinosos contra menor de 14 anos, entendeu ser absoluta a sua vulnerabilidade:

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Hipótese em que a ofendida (13 anos de idade) vítima foi convidada pelo acusado (26 anos), pessoa com quem estava "ficando", a visitar a residência deste. No local, após conduzir a lesada ao quarto, investiu contra ela, com claro intento libidinoso. Com a negativa da petiz à prática de atos sexuais, fez o uso de violência real contra a infante, segurando seus braços, forçando-a a realizar coito vagínico e anal. Relevância da palavra da vítima para embasar o édito condenatório, sobremodo quando inexistem motivos para falsa imputação. Relato vitimário plenamente corroborado pelo depoimento de sua mãe, que notou os ferimentos nos braços da pré-adolescente dois dias após a ocorrência dos fatos. Réu que admite a realização de atos sexuais com a ofendida, negando o emprego de violência e/ou grave ameaça, afirmando o consentimento daquela. Vítima menor de 14 anos de idade. Caracterização do delito, independentemente do consentimento da lesada - que na espécie não ocorreu. Anteriormente à Lei 12.015/2009, o posicionamento doutrinário e jurisprudencial a respeito era que, em casos tais, a presunção de violência era absoluta. Precedentes jurisprudenciais. Posteriormente, cuidando-se de menores de 14 anos, a violência nem mesmo constitui elementar do tipo penal respectivo - "estupro de vulnerável". Entendimento que se justifica em face da incapacidade das crianças e adolescentes, de discernirem, fazerem opções responsáveis e maduras sobre sua sexualidade e tomarem atitudes pelas quais se possam responsabilizar. Condenação mantida.[122]

Destarte, vislumbra-se a ocorrência do fundamento cronológico a fim de condenar o acusado que praticar ato sexual em detrimento de menor de 14 anos, sem que sejam apreciadas demais circunstâncias fáticas.

4.1.2 Consentimento da vítima 

Diante da análise de julgados acerca do tema, percebeu-se que o consentimento por vezes exprimido pelas vítimas menores de 14 anos não é levado em consideração quando do julgamento do réu, haja vista considerar-se aquele irrelevante.[123]

 O argumento agora se funda no fato de que os menores de 14 anos devem ser protegidos, eis que em razão da pouca idade, não possuem a exata noção das conseqüências de seus atos, tornando inválida a anuência concedida à prática sexual, com incapacidade absoluta de decidir quanto à oportunidade e conveniência da relação carnal.[124]

Entendimento firmado da Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo também segue no sentido de que o consentimento da menor de 14 anos é inválido:

O consentimento da menor de 14 anos não tem relevo, nem pode elidir a configuração do crime de estupro. Irrelevante, também, partir ou não da vítima a iniciativa ou provocação para o ato sexual.[125]

No mesmo sentido é a decisão exarada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, o qual também deixou de emprestar validade ao consentimento da vítima:

APELAÇÃO CRIME ­ CRIME CONTRA OS COSTUMES ­ VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS ­ AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURA PELO ACERVO PROBATÓRIO ­ PRELIMINAR DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DE JUSTIÇA GRATUITA ­ NÃO CONHECIMENTO ­ COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - MÉRITO - ALEGAÇÃO DE CONSENTIMENTO POR PARTE DA VÍTIMA - INOCORRÊNCIA - VIOLÊNCIA ABSOLUTA ANTE A TENRA IDADE DA VÍTIMA ­ TESE DA DEFESA ALEGANDO DESCONHECIMENTO ­ INVIABILIDADE ­ O RÉU CASADO ­ PAI DE CINCO FILHOS ­ MANTEVE RELACIONAMENTO PROLONGADO COM A VÍTIMA ­ POSTURA ADVERSA AO HOMEM MÉDIO ­ ABSOLVIÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE PELA CONFIGURAÇÃO DO DELITO. RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO.[126]

Sendo assim, infere-se a existência de entendimentos no sentido de que o consentimento da vítima não tem importância quando esta possuir idade inferior a 14 anos, sob o fundamento de que não há amadurecimento e entendimento suficiente para decidir livremente sobre sua vida sexual, tampouco sobre as conseqüências que a relação carnal pode trazer. 

4.1.3 Vítima já prostituída 

O fato de a vítima já estar prostituída à época do crime não tem sido motivo válido para que nossos julgadores elidissem a ilicitude da conduta dos agentes delituosos, como a seguir se verá.

Isso porque, entendem os julgadores que o costume não revoga a lei, não se podendo admitir que, mesmo a menor já se encontrando em atividade sexual ou tenha discernimento necessário sobre o seu corpo, o agente fique ileso da responsabilidade criminal.[127]

Nesse sentido, segue o julgamento produzido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o qual não afasta a condenação dos agentes quanto ao crime de estupro, mesmo sendo as vítimas prostitutas, sob o fundamento de que a experiência sexual que detem, demonstra a carência social e econômica em que estão inseridas, não podendo a Justiça chancelar a falha do Estado, retirando-as da proteção da lei:

CRIMES SEXUAIS CONTRA ADOLESCENTES. AGRAVO RETIDO. O agravo retido é recurso que inexiste no âmbito do processo penal, não tendo qualquer repercussão no exame das apelações. BANDO OU QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. Não restando evidenciada efetiva organização estável e duradoura para a prática de crimes sexuais, é mantida a absolvição dos acusados. ESTUPROS E ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR CONTRA DIVERSAS VÍTIMAS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. VULNERABILIDADE SOCIAL E ECONÔMICA DAS menores, EM FACE DE ADULTOS COM IDADE AVANÇADA. Sustentar a exclusão da presunção de violência no fato de as vítimas –adolescentes - terem experiência sexual é desconhecer a vulnerabilidade social e econômica em que estão inseridas, nada justificando que agentes, com idade avançada se aproveitassem da situação para praticar os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor demonstrados nos autos. Registre-se que a questão relativa a delitos sexuais praticados com crianças e adolescentes supera o aspecto puramente moral, pois se trata de atos criminosos. Chancelar com o manto da Justiça atos odiosos à dignidade de adolescentes, carentes de recursos e, portanto, vulneráveis, é admitir que a ofensa à dignidade humana seja apenas falácia e elemento de discurso. Demonstrada a ocorrência e a autoria dos fatos, a condenação se impõe.[128]

No mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça de São Paulo ao entender que o fato de a vítima comercializar o seu corpo não é capaz de excluir a atipicidade da conduta daquele que com ela tem conjunção carnal:

ESTUPRO - Violência presumida Prova segura quanto à materialidade e responsabilidade penal - Declarações da vitima, admitindo a prostituição e a relação mantida com o apelante - Réu surpreendido quando da prática do ato sexual - Condenação que encontra suporte na prova - Condição pessoal da vitima que não exclui o crime - Finalidade da lei que busca proteger o menor e combater a prostituição infantil.[129]

Compartilha deste entendimento, ainda, Marco Aurélio, Ministro do STF que em voto de sua lavra assim manifestou-se:

A afirmativa no sentido de que a menor era leviana não me parece suficiente para retirar-lhe a proteção da lei penal. Leviana talvez o seja, por imatura, não tem condições de discernir livremente. Uma menina de 12 anos está indiscutivelmente em formação, não sabe ainda o que quer.[130]

Dessa forma, infere-se que os julgadores preocupam-se com o fato de a vítima estar comercializando o seu próprio corpo, e, com julgamentos dessa estirpe tentam fazer com que a população em geral tenha conhecimento de que praticar algum tipo de ato libidinoso com menor de 14 anos, ainda que pessoa prostituída, é conduta ilícita, razão pela qual deverá ser condenado pelo delito em estudo.[131] 

4.2. DA ABSOLVIÇÃO

Neste tópico serão abordados os critérios cronológico, consentimento válido da vítima, e, especialmente, os princípios da intervenção mínima, lesividade e da proporcionalidade todos utilizados pelos julgadores ao absolver o acusado da prática delitiva.

4.2.1 Critério Cronológico e do Consentimento Válido

Ao estudar acerca deste tema, vislumbrou-se que, muito embora o legislador tenha estipulado a idade de 14 anos para que se considerasse o indivíduo como vulnerável, e, como consequência, fosse condenado o agente que com aquele praticar qualquer ato libidinoso, existem entendimentos nos Tribunais de que o critério cronológico pode ser relativizado de acordo com o caso concreto.

Consoante preleciona julgado do STJ, infere-se que a tutela penal não se dirige de maneira genérica a todo e qualquer menor de 14 anos, mas apenas aos realmente inexperientes e inocentes, que detêm um comportamento recatado e compostura moral, o que justifica que a eles seja dada proteção integral, desconsiderando o seu consentimento para o ato sexual, e mantendo o simples critério cronológico como justificativa para condenação.[132]

Especificamente, tem-se que a vulnerabilidade não pode ser considerada absoluta apenas quanto ao critério etário, o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva, vedada pelo Direito Penal Pátrio.[133]

Sobre a responsabilidade objetiva:

A responsabilidade penal objetiva significa que a lei determina que o agente responda pelo resultado ainda que agindo com ausência de dolo ou culpa, contrariando, assim, a doutrina do Direito Penal fundada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade.[134]

Disserta Nucci, a vulnerabilidade “deve ser compreendida de forma restrita e casuisticamente, tendo como essência a fragilidade e a incapacidade física e mental da vítima, na situação concreta, para consentir com a prática do ato sexual”.[135]

Continua o mesmo autor:

Em cumprimento aos princípios norteadores do direito penal, não basta a comprovação da idade para a tipificação do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o critério etário não é absoluto. A melhor solução reside na aferição casuística do grau de maturidade sexual e desenvolvimento mental do suposto ofendido, para definir se é ou não vulnerável, aplicando-se a lei de maneira mais justa ao caso concreto.[136]

Nesse mesmo norte encontra-se o entendimento de Paulo Queiroz entendendo que, ao menos quanto aos adolescentes, maiores de 12 anos, é razoável a admissão da prova em contrário ao estado de vulnerabilidade, afastando a imputação de crime sempre que se provar que o indivíduo, de fato, não sofreu constrangimento ilegal, inclusive porque lhe era possível resistir ao ato.[137]

Insta salientar que o entendimento da possibilidade de relativização da vulnerabilidade cinge-se aos adolescentes que se encontram na faixa entre 12 e 14 anos, impossibilitando, assim, que se aplique a relativização às crianças.[138]

Sob esse prisma, tem-se, ainda, como imperioso, abordar o aspecto da validade do consentimento oferecido pela vítima, o qual pode ser tido como aceitável de acordo com as circunstâncias do caso em concreto, bem como com a maturidade da vítima:

Vivemos na sociedade da informação em que diversas advertências sobre a vida sexual são transmitidas nos inúmeros meios de comunicação, tais como jornais, revistas, televisão, Internet, etc.[139]

Dentre os julgados colacionados em seguida, será possível inferir a interpretação dada pelos julgadores quando a vítima e o suposto agressor estiverem em união estável, desfrutando de um relacionamento amoroso, inclusive com a concepção de descendentes. Nessas circunstâncias os julgadores concluíram que as relações ocorreram de forma voluntária e consentida, consequência natural do próprio relacionamento.

Considera-se, ainda, a inexistência de violência ou grave ameaça pelas condutas do suposto agressor para que seja possível a absolvição.[140]

Com olhos a esclarecer o acima disposto e ratificar o mencionado, extrai-se dos julgados dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, São Paulo, Santa Catarina, respectivamente:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. relação de namoro entre vítima e réu. RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. rejeição da denúncia. ausência de justa causa para a ação penal.  A vulnerabilidade da vítima – tal como disposta no art. 217-A do Código Penal – não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário – o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva –, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos episódios envolvendo adolescentes.No caso em tela, dos elementos colhidos durante a fase inquisitória, principalmente do depoimento da vítima, extrai-se que esta (adolescente com 13 anos de idade) e o réu mantiveram relacionamento amoroso por determinado período, no qual ocorreram relações sexuais voluntárias e consentidas. Frente a tal realidade, impõe-se a confirmação da decisão que rejeitou a denúncia por ausência de justa causa para a ação penal.[141]

APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA, COM 13 ANOS DE IDADE,MANTINHA RELAÇÃO SEXUAL COM O RECORRENTE, À ÉPOCA COM 20 ANOS, MANTENDO, TAMBÉM, RELAÇÃO AMOROSA, CONSISTENTE EM NAMORO COM O MESMO, POSSUINDO UM FILHO JUNTOS. VÍTIMAS MAIORES DE 12 ANOS E MENORES DE 14: IMPRESCINDÍVEL A ANÁLISE DE DISCERNIMENTO, NÃO DEVENDO O MAGISTRADO, DE INÍCIO, ENQUADRAR A SITUAÇÃO COMO VULNERABILIDADE ABSOLUTA. REALIDADE SOCIAL REVELADORA DE CONTEXTO DIVERSO. CONSENTIMENTO PLENO DA OFENDIDA DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. CONDUTA ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO.[142]

CRIME DE ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA QUE MANTINHA COM O RÉU RELACIONAMENTO AMOROSO DESDE OS 12 ANOS DE IDADE, DO QUAL RESULTOU GRAVIDEZ E MORAVAM SOB O MESMO TETO, COM O CONSENTIMENTO DA MÃE DA ADOLESCENTE. SITUAÇÃO CONCRETA QUE AFASTA A HIPÓTESE DE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.[143] 

Insta observar que, como plano de fundo das absolvições supramencionadas, encontrou-se como fundamento a atipicidade da conduta, a qual revela-se consubstanciada nos princípios penais e processuais penais da intervenção mínima e da lesividade.

 O princípio da intervenção mínima pôde ser observado na prática quando o julgador, em análise às circunstâncias concretas do caso, inferiu que a intervenção do Direito Penal não cumpriria o seu desiderato, eis que apenas abalaria o equilíbrio social. Percebeu-se a aplicação desse princípio nos casos em que a vítima encontrava-se em união estável com o agressor, e juntos, tenham gerado um filho. Retirar o pai e o companheiro do convívio doméstico apenas traria mais conseqüências trágicas aos envolvidos do que o próprio ato sexual a que a vítima foi submetida.

Sobre referido princípio, aponta Grecco que o Direito Penal deve interferir o menos possível na vida em sociedade, devendo ser solicitando somente quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.[144]

No mesmo sentido, aponta Bittencourt:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária.[145]

No que concerne ao princípio da lesividade, este fundamenta várias decisões de absolvição do agressor, haja vista o reconhecimento da atipicidade da conduta do agente quando sob a ótica do princípio em comento. Sobre ele, aliás, dispõe Grecco:

Busca afastar da incidência de aplicação de lei penal aquelas condutas que, embora desviadas, não afetam qualquer bem jurídico de terceiros. Por condutas desviadas podemos entender aquelas que a sociedade trata com certo desprezo, ou mesmo repulsa, mas que, embora reprovadas sob o aspecto moral não repercutem diretamente sobre bem de terceiros.[146]

Pode-se citar, ainda, a fim de esclarecer a sua aplicação, o fato de que para que um crime fique caracterizado, é necessário que a conduta do agente ofereça dano ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado[147], o que não se vislumbra quando, por exemplo, o agressor vive maritalmente com a suposta vítima, conforme se infere da seguinte decisão:

Portanto, não afasto a figura delitiva em apreço em virtude do consentimento externado pela vítima ao ato sexual, pois o seu consentimento, frente a tudo que se defende em prol de crianças e adolescentes menores de 14 anos, é viciado. Afasto a figura delitiva por não vislumbrar, repito, lesividade ao bem jurídico tutelado, porquanto a vítima, depois da relação sexual mantida com o réu, com ele passou a conviver em união estável, união da qual resultou um filho. Por todo o exposto, a condenação do acusado nessa fase da vida da vítima, antes de lhe proporcionar a proteção idealizada pelo legislador, geraria inegáveis danos, pois dela retiraria a presença do companheiro, que a ampara moral e materialmente. Além disso, diante da concepção de uma criança, também se estaria tirando desta o salutar convívio com o genitor, que uma vez preso deixaria de prestar todas as formas de assistência que do pai são exigidas, dentre as quais a afetiva e a financeira.[148]

Corrobora o entendimento manifestado pela Juíza de Direito o excerto extraído da obra de Nucci, que assim dispõe:

Aceitamos o ponto de vista de que o Direito Penal deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na vida privada de cada um. Defendemos, portanto, que a ofensividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo, sob pena de se esgotar o Direito Penal em situações inócuas e sem propósito.[149]

Salienta, ainda, Capez, acerca do fato de que no Estado Democrático de Direito, a conduta considerada criminosa deve ter realmente conteúdo de crime. Isto é, além de o fato amoldar-se formalmente ao estipulado pelo legislador, a conduta deve ter caráter material, apenas sendo considerada criminosa quando, de algum modo, colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.[150]

Corrobora também este tipo de decisão o princípio da proporcionalidade, o qual visa proteger o direito de liberdade dos cidadãos, eis que evita punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo direito Penal, muito embora estes tenham sido erigidos pelo legislador à posição de crime.[151]

Vislumbra-se o atendimento deste princípio na prática quando o julgador, sensível às circunstâncias concretas do fato, consegue valorar a conduta do suposto agressor, não sendo o juiz “mero e automático aplicador de regras legais divorciado de qualquer ideal de justiça”.[152]

Destarte, ao final deste capítulo, possível entender a interpretação conferida pelos Magistrados quando do julgamento do crime de estupro de vulnerável, tanto no caso de condenação quanto no de absolvição.

Os argumentos utilizados encontram supedâneo no ordenamento jurídico, sobretudo nos princípios, os quais devem mesmo ser tidos como norteadores e regedores da interpretação da lei.

Observou-se, ainda, que a legislação possui o escopo de proteger aqueles considerados mais frágeis, no entanto, não pode o aplicador da lei cerrar os olhos quando da ocorrência de fatores peculiares, próprios da mobilidade e modificação social.


5 CONCLUSÃO 

O tema desta pesquisa desenvolveu-se no sentido de ilustrar opiniões e entendimentos de vários doutrinadores pátrios acerca dos delitos sexuais e a sua história mundial, passando pelas mudanças nacionais referentes aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, que, como se viu, hoje estão reunidos em uma única figura delitiva.

Ademais, buscou-se demonstrar aspectos do vocábulo “vulnerável”, sua evolução histórica e o seu surgimento nas legislações pátrias. Ressalte-se que para este trabalho o vocábulo cingiu-se aos menores de 14 anos, que para o legislador merecem maior proteção do Estado.

Insta observar, ainda, que o ponto central do presente é indicar as possíveis maneiras de, eventualmente, absolver os agentes que mantiverem relação sexual ou qualquer outro ato libidinoso em desfavor de menores de 14 anos, quando presentes certas circunstâncias fáticas que assim autorizarem.

A possibilidade acima referida está embasada na aplicação dos princípios penais e processuais penais da intervenção mínima, lesividade e proporcionalidade.

Uma forma de demonstrar que o bem jurídico tutelado pela norma não fora violado ocorre quando o julgador, pela análise concreta do fato, leva em consideração o consentimento da vítima, a relação amorosa em que esta e agressor estavam inseridos, uma eventual gravidez, para absolver o agente com fulcro nos princípios da ofensividade e da intervenção mínima, os quais, em suma, ditam que o Direito Penal deve ser a última forma de resolução do conflito e que só deve intervir quando, de fato, o bem jurídico tiver sido violado.

Sendo assim, percebe-se que a dignidade da vítima, mesmo menor de 14 anos e, por isso, vulnerável, pode não ser agredida, fato que impede a atuação do Direito Penal no caso concreto.

Portanto, diante dos casos concretos trazidos à baila durante a confecção desta pesquisa, ficou visível a possibilidade de absolvição do réu da prática de estupro de vulnerável, em razão das peculiaridades de cada situação fática.

Percebeu-se um choque de valores representados pela proteção da figura do vulnerável e pela tutela da liberdade sexual.

Em algumas hipóteses o julgador, utilizando-se do seu bom senso e noção de justiça social, protege o primeiro em detrimento do segundo, caso em que condena o acusado. No entanto, pode haver situações em que aqueles mesmos instrumentos de julgamento levam o magistrado a preferir tutelar a liberdade sexual, privilegiando o consentimento da vítima e as circunstâncias fáticas experimentadas pelos envolvidos, caso em que absolverá o acusado.

Ressalte-se, ainda, a existência de julgados que não levam em consideração nenhum fato concreto, decidindo de maneira objetiva e criteriosa, consoante as determinações expostas pelo legislador no momento da edição da lei.

Exemplo disso são arestos em que se confirma a condenação em primeiro grau simplesmente pelo fato de a vítima contar com 13 anos na data dos fatos, independentemente de qualquer envolvimento emocional com o suposto agressor, haja vista o preenchimento do requisito, menor de 14 anos, que representa a sua vulnerabilidade.

Sabe-se que a sociedade muda, assim como os seus conceitos o que impede que o Direito seja estático.Por esse motivo, situações que envolvam vulneráveis, representados neste momento pelos menores de 14 anos apenas, exigem maior acuidade por parte do julgador, eis que vários outros fatores sociais estão inseridos nos casos concretos levados ao Judiciário, não podendo os tribunais apenas aplicar a lei sem fazer uma interpretação social, visando afastar a incidência do Direito Penal em casos que não se vislumbra ofensa ao bem jurídico protegido pela norma. 

Compartilham desse ponto de vista vários Tribunais de Justiça do País, cujos julgados foram colacionados ao longo desta, demonstrando a aplicação prática dos princípios da lesividade, proporcionalidade e intervenção mínima, fundamentos cruciais e de suma importância para possibilitar a relativização da figura do vulnerável quando vítima do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal.

Sendo assim, conclui-se haver a possibilidade de absolvição de réus que, muito embora tenham praticado relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso com vítimas menores de 14 anos não ofenderam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, a dignidade sexual do menor, e, por isso, não devem sofrer a intervenção da legislação penal, tida como a mais repressora e intervencionista do ordenamento jurídico pátrio.  

Sobre o autor: 

Marina Brunetto Pandini - Bacharelanda em Direito - Universidade do Sul de Santa Catarina

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.  

 

Orientador: Prof. Priscila Azambuja Tagliari, Esp.

 

 

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[1] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de direito penal: II. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 405.

[2] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de direito penal: II. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 405.

[3] MORSELLI; Psicanalisi, 1926, v.1, apud, NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 123.

[4] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 54.

[5] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 55.

[6] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 55.

[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 43.

[8] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007, p. 463. 

[9] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 56.

[10] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial: Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 179.

[11] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 25.

[12] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 25.

[13] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.3, p. 123.

[14] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 157.

[15] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 73.

[16] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.3, p. 126.

[17] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 155.

[18] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 79.

[19] Cf. Contardo Ferrini, in Pietro Cogliolo. Completo trattato teórico e pratico di Diritto Penale, p. 219, apud FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 140.

[20] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 173.

[21] BRANDÃO NÉTO, João Marques. Juizados Especiais: a fênix da Justiça Ibero-Brasileira. Disponível em: <http://www2.prsc.mpf.gov.br/conteudo/servicos/biblioteca/producao-cientifica-dos-procuradores/documentos/jef-fenix-historia.pdf>. Acesso em: 18 abr. 2012.

[22] FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 142.

[23] LUDIASBH. As mulheres na cultura afegã. Disponível em: <http://www.almacarioca.net/as-mulheres-na-cultura-afeg-ludiasbh/>. Acesso em: 21 abr. 2012.

[24] LUDIASBH. As mulheres na cultura afegã. Disponível em: <http://www.almacarioca.net/as-mulheres-na-cultura-afeg-ludiasbh/>. Acesso em: 21 abr. 2012.

[25] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p.127.

[26] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 59.

[27] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 1, p. 77.

[28] HUNGRIA, Nélson apud MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 73.

[29] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 132.

[30] BRASIL. Dec. Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 18 abr. 2012.

[31] PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte especial. 2. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007, p. 462.

[32] GENTIL, Plínio. O novo estupro e a Lei dos Crimes Hediondos: Problemas de sobra. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 37, p. 42-48, 18 abr. 2012.

[33] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 137.

[34] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 27.

[35] MIRABETE, Fabbrini Julio. Código penal interpretado. São Paulo: Atlas, 1999 apud MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 732.

[36] DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 apud MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 93.

[37] JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 97.

[38] PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 467.

[39] PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 467.

[40] HUNGRIA, Nélson apud PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 467.

[41] PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 468.

[42] PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 469.

[43] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 320.

[44] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 324.

[45] PIERANGELI, José Henrique; SOUZA, Carmo Antônio de. Crimes sexuais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 336.

[46] JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 103.

[47] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 322.

[48] JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 104.

[49] BRASIL. Dec. Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 18 abr. 2012.

[50] JESUS, Damásio de. direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 107.

[51] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 33.

[52] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 325.

[53] MOSSIN, Heráclito Antonio. Assédio sexual e crimes contra os costumes. São Paulo: Ltr, 2002, p. 35.

[54] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3, p. 128.

[55] MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, N. Renato. Manual de direito penal: parte especial. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 408.

[56] HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, CD-rom.

[57] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 175.

[58] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 141.

[59] HUNGRIA, FRAGOSO; CUSTÓDIO DA SILVEIRA apud BRUNO, Direito Penal, PE, 2. ed. v.4, p. 301, apud FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 131.

[60] HUNGRIA, FRAGOSO; CUSTÓDIO DA SILVEIRA apud BRUNO, Direito Penal, PE, 2. ed. v.4, p. 301, apud FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 131.

[61] FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 143.

[62] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 331.

[63] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 332.

[64] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 354.

[65] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 614.

[66] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 356.

[67] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 615.

[68] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 185.

[69] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 186.

[70] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 615.

[71] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 616.

[72] GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p. 74.

[73] GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http:// www.lfg.com.br. Acesso em: 5 maio 2012.

[74] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p. 52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[75] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 184.

[76] ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 134.

[77] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Crimes Sexuais e a Pessoa Vulnerável. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 34, p. 20-34, 30 abr. 2012. Bimestral.

[78] FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 5. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2010, CD- rom. 

[79] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

[80] AGUIAR, Erica Vasconcelos de. CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL: UMA BREVE ABORDAGEM NO CONTEXTO CONSTITUCIONAL. Disponível em: <http://www2.tjce.jus.br
:8080/dike/wp-content/uploads/2010/11/Erica-Vasconcelos-de-Aquiar.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[81] BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF, Senado Federal, 1990.

[82] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p.52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[83] BRASIL. Dec. Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 30 abr. 2012.

[84] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 616.

[85] GOMES, José Jairo. Teoria Geral do Direito Civil apud GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 617.

[86] GOMES, José Jairo. Teoria Geral do Direito Civil apud GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 617.

[87] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 618.

[88] MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8 ed. Malheiros, 2011, apud GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 618.

[89] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 618.

[90] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 334.

[91] BITTENCOURT, Luciane Potter, Vitimização secundária infantojuvenil apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 335.

[92] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 616.

[93] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 617.

[94] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 617.

[95] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 335.

[96] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 337.

[97] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Presunção de violência contra menor de 14 anos é relativa. 27 mar 2012. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area
=398&tmp.texto=105175. Acesso em 30 abr. 2012.

[98] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Presunção de violência contra menor de 14 anos é relativa. 27 mar 2012. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area
=398&tmp.texto=105175. Acesso em 30 abr. 2012.

[99] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 1. ed. Revista dos Tribunais, 2009, 35.

[100] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 1. ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 36.

[101] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.73.662/MG, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio de Mello, 21 maio 2005 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 341.

[102] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 4, p. 342.

[103] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2011, p. 243.

[104] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2011, p. 245.

[105] GRECO, Rogério. Código penal comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 617.

[106] DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 756.

[107] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p. 52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[108] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal. 6. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2011, p. 459.

[109] TELES, Ney Moura. Estupro de Vulnerável. Disponível em: http://neymourateles.blogspot.com.br
/2010/04/estupro-de-vulneravel.html>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[110] TELES, Ney Moura. Estupro de Vulnerável. Disponível em: http://neymourateles.blogspot.com.br
/2010/04/estupro-de-vulneravel.html>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[111] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p. 52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[112] BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos novos delitos sexuais. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5314>. Acesso em: 30 abr. 2012.

[113] MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, N. Renato. Manual de direito penal: parte especial. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 410.

[114] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p. 52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[115] LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Estupro comum e a figura do estupro de pessoa vulnerável: Novo tipo penal unificado. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 32, p. 52-77, 23 abr. 2012. Bimestral.

[116] ARKHOS. Idade biológica X Idade cronológica. Disponível em: <http:// http://www.arkhos.
com.br/avaliacoes/idade-biologica-x-idade-cronologica>. Acesso em: 29 maio 2012.

[117] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento
.asp?incidente=1633483. Acesso em: 18 maio 2012.

[118] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio 1996. Disponível em: ttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
?incidente=1633483. Acesso em: 18 maio 2012.

[119] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento
.asp?incidente=1633483. Acesso em: 18 maio 2012.

[120] COSTA, Alvaro Mayrink da. Direito penal: parte especial Injustos contra a sociedade. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 179.

[121] BRASIL. Senado Federal. PLS nº 253/2004. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade
/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=70034. Acesso em 18 maio 2012.

[122] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 70046102869, Relatora. Des. Fabiana Baisch, Oitava Câmara Criminal, Farroupilha, 14 dez. 2011. Disponível em: http://www.
tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em 18 maio 2012.

[123] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp?incidente=1633483. Acesso em: 18 maio 2012.

[124] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio 1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp?incidente=1633483. Acesso em: 18 maio 2012.

[125] RJTJSP 4/303 apud SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 2001.001609-0, rel. Des. Sólon d’Eça Neves, 19 fev. 2002, Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/html.do?
q=&id=AAAbmQAABAAE5ZSAAG&categoria=acordao. Acesso em: 29 maio 2012.

[126] PARANA Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 671607-6, Quarta Câmara Criminal, rel. Des.: Benjamin Acácio da Costa, 22 mar.2012. Disponível em: <http://wwwtjpr.jus.br/consulta-2-grau >. Acesso em: 29 maio 2012.

[127] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 804.999, Sexta Turma, Relatora. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica
/detalhe.asp?numreg=200502097611&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 18 maio 2012.

[128] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 70031155229, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Rel: Genacéia da Silva Alberton, 05 maio 2010. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em: 18 maio 2012.

[129] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 0047192 – 80.2010.8.26.0000, Décima Sexta Câmara Criminal, Relator. Des.: Newton Neves, 10 abr. 2012. Disponível em: http://www.tjsp.
jus.br/. Acesso em 18 maio 2012.

[130] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 73.662, Minas Gerais, Relator. Min. Marco Aurélio, 21 maio de1996. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso
Andamento.asp?incidente=1633483. Acesso em: 29 maio 2012.

[131] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 616.

[132] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 430.615, Sexta Turma, Relatora. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao
/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105175. Acesso em 18 maio 2012.

[133] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 70044569705, Sétima Câmara Criminal, Relatora. Des.: Desa Naele Piazzeta, 28 out. 2011. Disponível em: <http://www.
tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>. Acesso em: 18 maio 2012.

[134] SOUZA, Anderson Dias de. Direito Penal: responsabilidade objetiva e teoria da imputação objetiva do resultado. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista
_artigos_leitura&artigo_id=1811&revista_caderno=3>. Acesso em: 17 abr. 2012.

[135] NUCCI, Guilherme de Souza. O crime de estupro sob o prisma da lei 12.015/2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 42.

[136] NUCCI, Guilherme de Souza. O crime de estupro sob o prisma da lei 12.015/2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 43.

[137] QUEIROZ, Paulo. Do Estupro. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/do estupro/>. Acesso em 18 abr. 2012.

[138] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 990.10.042955-8, Relator Des. Nucci, 8 maio 2012. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/. Acesso em 18 maio 2012.

[139] ANDRADE, Raphael Simões. Consentimento justifica absolvição de acusado. Disponível em: <http://estudandoodireito.blogspot.com.br/2010/09/correio-forense-consentimento-justifica.html>. Acesso em: 20 maio 2012.

[140] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 70031155229, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Rel: Genacéia da Silva Alberton, 5 maio 2010. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em 18 maio 2012.

[141] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 70046185104, Sétima Câmara Criminal, rel. Des.: Naele Piazzeta, 8 mar. 2012. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca
/?tb=proc. Acesso em 18 maio 2012.

[142] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 990.10.2749665, Décima Sexta Câmara de Direito Criminal, rel Des. Souza Nucci, 8 maio 2012. Disponível em: http://www.tjsp.jus.br/. Acesso em 18 maio 2012.

[143] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 2010.004176-0, Primeira Câmara Criminal, rel. Des.: Newton Varella Jr, 4 nov. 2010. Disponível em: http://app6.tjsc.jus.br/cposg
/pcpoQuestConvPDFframeset.jsp?cdProcesso=01000FLGO0000&nuSeqProcessoMv=29&tipoDocumento=D&nuDocumento=2883261. Acesso em 18 maio 2012.

[144] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal: parte geral. Niterói: Impetus, 2011, p. 114.

[145] BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal – Parte Geral, p. 32, apud GRECCO, Rogerio. Curso de direito penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2011, p. 117.

[146] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2011, p. 115.

[147] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2011, p. 114.

[148] SANTA CATARINA. Fórum da Comarca de Modelo.Processo n. 256.10.000439-7, Juíza Tanit Adrian Perozzo Daltoé, 7 jun 2011.

[149] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2011, p. 345.

[150] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1, p. 256.

[151] GRECO, Rogerio. Curso de direito penal: Parte Geral. Niterói: Impetus, 2011, p. 135.

[152] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal n. 1.0009.04.002084-5. Rel. Sérgio Braga, 22 maio 2005. Disponível em: http://www.tjmg.jus.br/. Acesso em: 20 maio 2012.