(1.1) Premissas introdutórias sobre o Funcionalismo

Vamos nos debruçar nesse nosso pequeno estudo sobre o funcionalismo no Direito Penal, que busca reconstruir a teoria do delito, justificando nosso trabalho nas correntes modernas sobre tal. Isso porque o funcionalismo é um só, mas não é uníssona em doutrina estrangeira a maneira de explicá-lo e mesmo de visualizá-lo. Sim, o que no Brasil soa quase como um palavrão já é na Europa um instituto de franca aplicação. O instituto é tema de estudos, pesquisas e debates ao longo dos anos, sendo nos dias atual sendo uma corrente com fortes adeptos alemães, espanhóis e portugueses.

E, aqui, nós vamos esmiuçar ao leitor as três correntes basilares sobre o tema, quais sejam: 1ª) Teoria do Funcionalismo Radical; 2ª) Teoria do Funcionalismo Moderado; 3ª) Funcionalismo Limitado, nos posicionando, ao final, sobre a mais acertada para a nossa ordem jurídica brasileira que é de base finalista e, de forma tímida, tem estudado superficialmente e extraído conclusões equívocas a respeito do funcionalismo penal.

Em terras distantes (Alemanha, Espanha e Portugal) houve quem encontrasse um furo na escola penal do finalismo, discordando das idéias propostas por Welzel, pai da ciência finalista. A ácida crítica residiu nas seguintes premissas:

“A definição de dolo eventual e sua delimitação da culpa consciente. Welzel resolve o problema através de considerações meramente ontológicas, sem perguntar um instante sequer pela valoração jurídico-penal: a finalidade é a vontade da realização; como tal, ela compreende não só o que autor efetivamente almeja; como as conseqüências que sabe necessárias e as que consideram possíveis e que assume o risco de produzir. Assim sendo, conclui Welzel que o dolo, por ser finalidade jurídico-penalmente relevante, finalidade esta dirigida à realização de um tipo, abrange as conseqüências típicas cuja produção o autor assume o risco de produzir. O pré-jurídico não é modificado pela valoração jurídica; a finalidade permanece finalidade, ainda que agora seja chamada de dolo. E aqui é surge a crítica elaborada pela escola funcionalista. O funcionalista já formula a sua pergunta de modo distinto. Não lhe interessa primariamente até que ponto vai a estrutura lógico-real da finalidade; pois ainda que uma tal coisa exista e seja unicamente cognoscível, o problema que se tem à frente é um problema jurídico, normativo, a saber: o de quando se mostra necessária a pena por crime doloso. O funcionalista sabe que, quanto mais exigir para o dolo, mais acrescenta na liberdade dos cidadãos, às custas da proteção de bens jurídicos; e que quanto menos exigências formular para que haja dolo, mais protege bens jurídicos, e mais limita a liberdade dos cidadãos.” ( Greco, Luís, artigo intulado “ Introdução à dogmática funcionalista do delito”, publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2000, p. 39).

Em outras palavras: Pouco importa se o dolo abarcará suas conseqüências típicas. O cerne não é o tamanho da vontade em dirigir a conduta; mas a utilidade dessa vontade para o sistema normativo. Restringe-se, pois, o dolo para preservar-se o sistema. Busca a teoria do funcionalismo penal responder a uma pergunta que é milenar: Para quê serve o Direito Penal no sistema jurídico? E, aqui, para respondermos com base no funcionalismo e a resposta só pode ser a de que o Direito em geral e o Direito Penal em particular, é instrumento que se destina a garantir a funcionalidade e a eficácia do sistema social e dos seus subsistemas. Fomos beber nas águas do mestre Luís Flávio Gomes (Gomes, Luis Flávio, Curso de Direito Penal pela internet, PG – fato punível, in www.estudoscriminais.com.br, em 13/02/02) para extrairmos tal resposta precisa.

Ensina-nos Luhmann: “diante das necessidades dos sistemas, dos subsistemas, e até das relações intra-sistêmicas, aparece à pressão seletiva. Pode-se afirmar que a complexidade implica contingência, que, por sua vez implica pressão seletiva. Quanto maior a complexidade, maior a pressão seletiva”. (Luhmann, Niklas. El derecho de La sociedad. México. Universidad Iberoamericana, 2002).

Todavia, para chegarmos a ela, mais ainda, para chegarmos às doutrinas modernas do funcionalismo, é de bom tom que façamos um passeio histórico pelas escolas penais, até para compreendermos melhor a estrutura do funcionalismo, sabermos a sua origem, seus alicerces principiológicos. “““ “““ Esse passeio histórico irá facilitar o aprendizado sobre o tema, sem qualquer conotação de “viagem interplanetária”, ao contrário, o leitor se sentiria” viajando” caso lhe fosse abruptamente introduzido ao tema sem qualquer preparo principiológicos. Tudo soaria abstrato demais e lhe ficaria na mente aquela sensação do “como assim”? Ficaria o leitor desconectado do tempo e da evolução do pensamento.

Os movimentos culturais, dentre eles o Direito, são movimentos pendulares. Visualize o leitor um pendulo. Num determinado momento histórico predomina uma fonte de pensamento Essa fonte de pensamente inspira a própria legislação. Mas como tudo na vida: “não há mal que dure para sempre e nem bem que nunca se acabe”; como tudo na vida, essa fonte de pensamento se esgota e esse mesmo pendulo é atraído por outra fonte de pensamento contraposta. Segue o pendulo para lado oposto. Nele não fica para sempre e retorna o pendulo atraído pela anterior fonte de pensamento. É o velho puxando o novo nos movimentos pendulares. Mas um velho com nova roupagem, modificado, influenciado pelo novo. Eis a diferença!

Fazendo a transposição do parágrafo anterior ao Direito Penal vamos observar que no Direito Penal, de um lado do pendulo, está a escola do garantismo penal (o Direito Penal tem a sua razão de ser para a proteção do indivíduo dentro do contexto social. Chefiada por Ferrajoli, em seu trabalho Direito e Razão – Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. Tradução: Ana Paula Zommer e outros. São Paulo, RT. 2002)) versus o Direito Penal do Inimigo ( trata-se de corrente doutrinária que opta por um Direito Penal protetor da sociedade. Esta teria primazia sobre o indivíduo. Liderada por Jacobs - Jacobs, Günter. La imputación objetiva em derecho penal. Tradução. Manuel Cancio Meliá. Madrid: civitas, 1999.).

Jacobs foi precursor da teoria da prevenção geral positiva fundamentadora que em linhas gerais pregava os seguintes dizeres: que a aplicação da pena evidencia que o agente do crime não se conduziu acertadamente, servindo de orientação aos cidadãos para o cumprimento das normas em geral, com função nitidamente educativa. Por isso, contraposta ao Direito Penal Mínimo (Jacobs, Günter. La imputación objetiva em derecho penal. Tradução. Manuel Cancio Meliá. Madrid: civitas, 1999).

Para elucidação desse fenômeno pendular vamos neste momento fazer nosso passeio pelas escolas penais que lideraram o cenário jurídico até o presente momento.

(1.2) Reflexão histórica das Escolas Penais no contexto jurídico.

Há que se fazer referência a um marco histórico delimitador de tais escolas; qual seja: A obra dos delitos e das penas cujo precursor foi nada menos que Cesare Bonesana, o Marques de Beccaria. Tal obra data de 1976, data relevante no plano filosófico-penal (nos primórdios do garantismo penal) sendo contemporâneas as Declarações de Direito Americanas, bem como contemporânea ao movimento denominado iluminismo. A simbiose do iluminismo é a valorização do homem como pessoa humana. Experimentou-se a concretude na maior revolução que o homem já sentiu: a revolução do pensamento. Até então prevalecia a teocracia e o Direito Penal estava trabalhando a serviço do seu senhor maior que vestia a capa do poder. Era utilizado o Direito Penal para instrumentalizar tal poder.Poder este que não vinha acompanhado de garantias, mas tão-só de ordens. Marca de tal período são os processos da denominada Santa Inquisição. Eram secretos, com inversão de ônus d\a prova para o réu, com a possibilidade de tortura para se extrair do réu ou acusado a confissão.

E aqui um registro digno de nota: muito embora os pensamentos marcantes da História aqui não são necessariamente contrapostos; pasmem: alguns deles são convergentes e se complementam uns aos outros na defesa social.

Outra alteração histórica do pensamento filosófico que pode ser citação é a transmutação de poder do rei para o povo. Nasce daí o liberalismo, como o lema de que todo poder emana do povo. O povo é que passa a ser o detentor e a fonte de legitimação direta do Poder. Citemos por todos Rousseau que se valeu do contratualismo para melhor explicitar a fonte do poder, um poder com a face de democrático, embora maquiada com sombras a qualificar a sua majestosa beleza. Buscou-se os Deus do mundo; ou seja, o poder de Deus ( o criador) se centrou no homem ( a criatura).

Já havia alguma sinalização do liberalismo na Magna Carta, embora esta de democrática não tenha muito, pois que imposta a João Sem Terra. Foi uma carta de cortesia e maiores vantagens aos barões em face do rei, à época João Sem Terra, que de sem terra não tinha nada. Mas foi um documento que propiciou os alicerces de uma liberdade menos arbitrária, com a previsão dentre outras coisas de um Tribunal do Júri, também do habeas corpus. Foi um documento sem eficácia já que suspensa pelo Papa. Foi tão restrita aos nobres que escrita em latim. Jogou-se a semente que foi melhor trabalhada no campo fértil do iluminismo.

Após o iluminismo o Direito Penal evoluiu para o que se convencionou chamar de doutrina clássica. A concepção clássica do delito teve como alicerce fundamental o livre-arbítrio. Livre-arbítrio este que serve como justificativa as penas aplicadas aos infratores do sistema. A concepção clássica enxergava como uma função da pena a retribuição pelo mal causado. Mas o escopo primordial da pena era se pagar o mal com o mal (sanção). Foi pai desta escola Carrara. Ainda com resquícios teocráticos via na pena uma retribuição pela ofensa perpetrada a Deus. Em outras palavras: a pena nada mais significa que o castigo imposto ao criminoso.

Em seqüência a escola clássica surgiu à escola positiva, filha de Cesare Lombroso (1876) deslocando o problema da criminalidade para a genética humana. Adotou, pois, a idéia de um determinismo genético. Assim, o homem nasceria deliquente, portador de caracteres que o impediam ao convívio pacífico em sociedade. Cesare Lombroso se consagrou na História com a obra: “O homem deliquente”. Tal escola combateu o livre-arbítrio ao argumento de que o homem seria responsável pelos danos que causasse pelo simples fato de viver em sociedade. O homem seria um ser condicionado por sua própria genética. A partir da idéia de condicionante genética houve uma evolução de pensamento para uma condicionante social. O homem passaria a ser visto como um produto do seu meio social. Houve, pois, o deslocamento do Direito Penal para o campo da sociologia e filosofia criminal. E ainda possuímos resquícios dessa escola no Código Penal vigente que leva em consideração a personalidade do agente, bem como a sua conduta social para fins de aplicação da pena. (art. 59, CP).

Em verdade, o que se sucedeu é que o Direito Penal se filosofou. Kant rotulou o Direito Penal como um produto da ordem jurídica. Eis aí um embrião do objeto de nosso estudo; qual seja o funcionalismo. Na ótica proposta por Jacobs a conduta nada mais é que a ação voluntária e consciente capaz de evitar um resultado, desde que lhe seja juridicamente exigível que assim o faça. Assim, de plano o funcionalismo afasta as teorias causais e finalistas da conduta, fruto de cr5itérios não jurídicos, logo, inadequados. A segurança vem da norma. Eis aí a atualidade das lições de Kant a nortear as teorias da moda.

Para Luhmann, a sociedade é muito mais complexa do que a nossa racionalidade pode conceber. (Luhmann, Niklas. El derecho de La sociedad. México. Universidad Iberoamericana, 2002.).

Por ser formalista Kant apregoou a idéia de que o Direito Penal tinha que ser tecnicista. Assim, o positivismo simbolizava a condicionante social ou genética enquanto o tecnicismo é o que convencionamos denominar de positivismo jurídico: O Direito Penal se limitava a ser mero intérprete da lei e aplicá-la ao caso concreto. Consagrou-se o princípio da legalidade na compilação dos Códigos Penais. Acentuou o tecnicismo a bipartição do Código Penal em parte geral e parte especial. A parte geral regia as premissas básicas dos sistemas. Surgia o tipo como a descrição de uma conduta. O tipo era a coroa a enriquecer a cabeça do rei e a propiciar maiores garantias aos indivíduos.

Após temos como marco histórico a ser citado à deflagração da teoria do neokantismo através da qual a concepção neoclássica do delito se baseava no fator do conhecimento; o que deflagrou uma crise na teoria da causalidade, visto que conhecimento é raciocínio. Assim, a escola clássica (causal), fundada no livre arbítrio, adotava a teoria da conditio sine qua non. Em outras palavras: considera-se causa aquilo sem o qual o resultado não ocorreria da maneira como ocorreu. E essa ainda é a fórmula adotada pelo nosso vigente Código Penal. Consagração maior não pode haver do fenômeno do tecnicismo jurídico. Mas suas bases ruíram por apresentarem o defeito de levar a um regresso infinito e nos debruçarmos aqui a discutirmos o sexo dos anjos. Assim, o mero vendedor de armas seria responsabilizado por um eventual delito de homicídio, o que nos levaria a um contra-senso de um resultado absurdo.

Dessa forma, houve de sobremaneira uma necessidade de modernização da teoria da conditio sine qua non a fim de obter um resultado mais justo ao infrator da norma. Assim, fez-se necessário um estudo mais apurado sobre a temática e sobre tal surgiram duas vertentes a tentar solucionar a problemática: a primeira vertente teve o mérito de trabalhar o dolo e a culpa, que antes residiam na culpabilidade, deslocando-os para o tipo penal. E, aqui, houve o aparecimento de outra teoria denominada finalista. O sistema finalista do delito teve como lastro as contribuições filosóficas de Hans Welzel que apregoava que só seria imputável a conduta revestida de dolo ou culpa.

Toda ação seria dirigida a um fim, até mesmo a ação culposa. Assim, a título ilustrativo, se uma pessoa imprime velocidade maior em seu veículo com o intuito de chegar mais cedo em sua casa para não perder a partida de futebol, esse mero intuito está a denotar a finalidade do agente, ainda que extrajurídica. Boa parte dos juristas brasileiros sustenta o finalismo. Mas veja: no exemplo que acabamos de citar, um acidente automotor lastreado na culpa. Note o leitor o seguinte: o finalismo, por mais que se esforçasse não conseguiu solucionar o problema da culpa em que o desvalor está na conduta e não no resultado final. Essa tal finalidade extrajurídica só serve para ocasionar enorme insegurança jurídica. Isso porque o resultado no crime culposo pode ou não ocorrer. Assim, nós punimos uma conduta imprudente, imperita ou negligente porque ocorreu o resultado. O crime é o resultado (conseqüência), mas o que nós reprovamos mesmo é a conduta (causa). E veja: quando o ser humano age de forma negligente não tem a vontade, o querer de praticar o delito. Não está, pois, agindo com o fim de praticar o resultado.

A evolução da teoria causal desabrochou na objetivação dos critérios de imputação do resultado, do qual são filhas a teoria da causalidade adequada e a teoria funcionalista.

Na doutrina, em seara cível, a teoria da causalidade adequada foi relativizada pela teoria da necessariedade. Aplica-se a teoria da necessariedade a luz do princípio da proporcionalidade, teoria encampada pelo doutrinador Gustavo Tepedino, no Rio de janeiro. Aqui o dano surge como efeito necessário da conduta.

Por fim, chegamos ao objeto do nosso estudo. A evolução do finalismo derivou a teoria funcionalista, também denominada de pós-finalista. O sistema funcionalista brilhou no cenário jurídico albergados por duas orientações: o funcionalismo estrutural chefiado por Parsons, também conhecido como funcionalismo moderado e o funcionalismo sistêmico, liderado por Luhmann, conhecido também por funcionalismo radical.

Assim, a teoria funcionalista procurou resolver o problema da causalidade sob o prisma objetivo, sem prejuízo de se valer dos critérios subjetivos em um segundo momento. Todavia, numa fase anterior ao questionamento de uma finalidade (dolo e culpa) o intérprete passa por uma fase preliminar, de caráter objetivo. Faz-se, pois, um processo de imputação de responsabilidades lastreada em critérios pragmáticos. O processo de imputação consiste em atribuir alguém a uma relação jurídica. E, aqui, não há que se cogitar no regresso infinito que discutia o sexo dos anjos, e sim imputar alguém que este ligado ao resultado delituoso.

E, assim, fechamos o nosso registro histórico com a segunda grande guerra mundial que se caracterizou, sobretudo na Europa, pelo autoritarismo. E esse autoritarismo e, inevitavelmente, o período pós-guerra foi marcada pelo garantismo penal. Um resgate ao garantismo penal. O cenário alemão se bifurcou entre funcionalistas e finalistas. Na década de 70 se formulou a idéia do moderno funcionalismo delineando o alicerce das modernas teorias do Direito Penal.

(1.3) As premissas básicas da teoria do funcionalismo Penal.

Na década de 70 surgiram doutrinadores que desenvolveram estudos na busca do resgate de critérios subjetivos somados ao dolo e a culpa e passaram a visualizar o Direito Penal como uma FUNÇÃO inserida na ordem jurídica.

De enorme destaque em 1970 citamos a publicação da obra alemã Kriminalpolitik und Strafrechssystem, traduzia em português sob a epígrafe: Política Criminal e Sistema Jurídico Penal, de autoria de Claus Roxin. Tal autor inaugurou as premissas básicas da teoria funcionalista, também conhecida como teleológico-racional que apregoa a idéia de reconstrução da teoria do delito com lastro em critérios políticos criminais. Consiste a política criminal em uma postura crítica voltada ao9 estudo do Direito Penal posto, expondo os seus defeitos, o que se dá tanto no campo da criação quanto da aplicação das normas penais aos casos concretos desaguando em um instrumento do Estado no combate à criminalidade.

Ensina-nos Luhmann: “O Estado no sistema político possui importância evidente para a política, mas o sistema político não coincide com o estado. O estado é um sistema de decisões organizadas, diferenciado no interior do sistema político, sendo, assim, uma organização delimitada através de limites territoriais.” (Luhmann, Niklas. El derecho de La sociedad. México. Universidad Iberoamericana).

A preocupação basilar de tal teoria do funcionalismo penal é a de responder, de plano, a pergunta: para que serve o Direito Penal? Preocupado em divulgar a decadência da teoria finalista Roxin apontou como único caminho viável o abandono do prisma inseguro da vontade ganhando primazia sobre ela as decisões valorativas político-criminais.

Ensina-nos, com proficiência, Luís Greco: “o finalista pensa que a realidade é unívoca (primeiro engano), e que basta conhecê-la para resolver os problemas jurídicos (segundo engano – falácia naturalista); o funcionalista admite serem várias as interpretações possíveis da realidade, de modo que o problema jurídico só pode ser resolvido através de considerações axiológicas, isto é, que digam respeito à eficácia e a legitimidade da atuação do Direito Penal”. (Greco, Luis, artigo intitulado “Introdução à dogmática funcionalista do delito”, publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2000, p. 39).

(1.4) A teoria funcionalista bifurcada.

Visando explicitar a pronta resposta sobre para que sirva os Direitos Penais duas correntes, ambas funcionalistas, nos propiciam conclusões bastantes técnicas sobre o assunto. Mas antes de realçarmos as suas diferenças vamos destacar aqui neste trabalho as suas semelhanças.

Trata-se da corrente funcionalista de Jacobs e da corrente funcionalista de Claus Roxin. Jacobs foi discípulo de Niklas Luhmann, sociólogo, que desenvolveu seus estudos sobre Na ótica de Jacobs, o Direito Penal tem como função reafirmar os valores de determinada ordem jurídica. Sofreu Jacobs ácidas criticas sobre seu posicionamento ganhando até mesmo a pecha de nazista. Isso porque sua idéia também pode ser utilizada num regime totalitário, embora nem sempre isso se dê. Como reação Jacobs sinalizou não estar apontando como o Direito Penal deve ser; mas apenas apontando como o Direito Penal foi e é. Oriunda de uma concepção funcionalista extrema ou radical a ação surge na obra de Jacobs como parte da teoria da imputação, que, por outro lado, deriva da teoria da função da pena. Traça-se o quadro de quem deve ser punido para a estabilidade normativa. Assim, justifica-se a punição do agente pelo fato de ter
Agido de modo contrário à norma e cupavelmente.

(1.5) Fenômenos Históricos.

Os fenômenos históricos são delimitados da seguinte maneira: até a segunda grande guerra mundial a doutrina penal se digladiava entre as teorias causalistas e finalistas da ação. Após a segunda guerra mundial passou-se a discutir, sobretudo, na Europa acerca do modelo do funcionalismo penal.

(1.6) as diversas facetas do funcionalismo penal.

Jacobs foi muito criticado, inclusive sendo chamado de nazista. Rebateu as duras criticas ao argumento de que o Direito Penal foi e é um instrumento reafirmador da ordem jurídica vigente. Então, ele serviu de fato ao nazismo porque estes eram os valores adotados por aquele Estado, ao seu tempo. O nazismo também foi um estado Democrático de Direito. Não podemos nos esquecer do fato de Hitler foi eleito pelo povo alemão.

O Direito Penal foi e é um reafirmador do modelo penal adotado em cada período histórico. Reafirmou, de fato, os valores do nazismo porque este era o modelo, a ordem jurídica imposta. Assim como serviu aos valores da Rússia comunista. Nesse ponto Jacobs tem razão. O Direito Penal teo9rica e praticamente foi e tem sido utilizado para reafirmar os valores da sociedade vigente. agora, esses valores podem ser maus ou bons. Podem ser positivos ou negativos. È por isso que se chama a atenção de que não basta para um estado verdadeiramente humanista e democrático se auto-intitulará como um Estado Democrático de Direito. (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Essa assertiva é incompleta. Isso porque o nazismo TAMBÉM FOI UM Estado democrático de Direito. Hitler foi eleito e os grandes ditadores foram, ao menos, aceitos pelo povo. O remorso do povo alemão no que toca ao massacre nazista consistiu justamente nesse apoio. E era um estado de Direito porque existia uma ordem jurídica que era serva da ordem jurídica vigente. E o Direito Penal servia a uma ordem jurídica vigente. Jacobs simplesmente não disse o que o Direito Penal deve ser. Apenas o que o Direito Penal tem sido, efetivamente. (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Jacobs fez parte de uma concepção funcionalista conhecida como radical. Discípulo maior de Niklas Luhmann, sociólogo alemão, que traçou o funcionalismo sistêmico delito a ação imputável como razão de ser maior da pena. Para Jacobs, estabelecem-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e cupavelmente (Jacobs, Günter, Derecho Penal – Parte General – Fundamento e teoria de La imputación, 2ª edición, Marcial Ponz, 1997).

Em outras palavras: Jacobs tentou explicar por sua teoria que o Direito Penal possui como função precípua a reafirmação da norma, buscando, desse modo, fortalecer as expectativas de quem a obedece.

Claus Roxin filiou-se ao funcionalismo moderado. Procurou dar um conteúdo a essa idéia funcional; ou seja, o Direito Penal tem por função reafirmar os valores da ordem jurídica. Recuperação, punição, isso são conseqüências, são efeitos possíveis e impossíveis no Direito Penal. O que o Direito Penal quer dizer é que esses valores a que a ordem jurídica consagra devem ser respeitados sob pena de aplicação de uma sanção mais grave, que é a sanção Penal. Mas observe o seguinte: Roxin acrescentou um conteúdo: a reafirmação dos valores da ordem jurídica deve ser feita por razões de política criminal para a reafirmação de valores fundados na dignidade humana.

O núcleo fundamental do sistema formulado por Roxin apresenta-se como a mais singela necessidade de que a política criminal possa penetrar na dogmática criminalista. ( Roxin, Claus, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Tomo I, Civitas, 1997).

Então, perceba o leitor a diferença: Jacobs se limita a explicar o que o Direito Penal tem sido, reafirmando os valores de uma ordem jurídica. Roxin vai além; reafirmar os valores é necessário sim, mas que valores? Os valores fundados na dignidade da pessoa humana, acrescidos a uma política criminal. A política criminal consiste em uma diretriz. Como toda política consiste em um direcionamento, um planejamento para se alcançar um resultado. E é justamente nesse campo em que o intérprete e aplicador da norma trabalham com a proporcionalidade no que toca a aplicação das penas.

Agora, Claus Roxin resolveu o problema? Em parte sim. Formalmente ele resolveu o problema. Somos adeptos da teoria funcionalista de Roxin. Os valores firmados na ordem jurídica devem ser os fundados em um bem jurídico ligado a dignidade humana. Mas o grande problema da teoria de Claus Roxin é saber o que é a dignidade humana. O que é a dignidade humana? Nós sabemos que há muitas culturas. O mundo, apesar da chamada globalização da informação, recebe culturas com valores bastante diferentes. Já se tentou, inclusive, dizer que haveria um núcleo comum, mas acontece que no Direito muçulmano usar burca por imposição do Estado não viola a dignidade humana. Isso para a cultura deles. Assim não viola a dignidade humana usar na praia de Ipanema um biquíni fio dental, para a nossa cultura brasileira de um país tropical como o é o nosso.

Já se tentou também dizer que haveria, pois, um núcleo ocidental; o que não nos afigura correto. Isso porque há países que apregoam a pena de morte como uma saída justa ao deliquente. Não vêem nisso nenhuma violação a dignidade humana. E hoje, tema da moda no Brasil, é a discussão do uso do chip no corpo humano para fins de persecução penal ou mesmo de execução penal quando o condenado se encontrar em situação de liberdade condicionada ou mesmo de regime aberto. Seria tal instrumento violador ou não à dignidade humana? Nossa discussão limita-se a nossa forma de pensar, a nossa cultura.

Habermas reduziu a dignidade humana ao pudor de autodeterminação. A pessoa maior e capaz que tem o poder de autodeterminação carrega consigo a dignidade humana. E aí não importa o seu comportamento, desde que, evidentemente, não prejudique terceiros. Assim, quer mendigar ou ser morador de rua faz parte do desejo que cada um assume para conduzir-se a si mesmo no mundo. Tanto que na Alemanha não há que se falar em induzimento ao suicídio. Tal conduta, se praticada na Alemanha, será atípica face ao respeito ao livre-arbítrio de viver ou morrer de seu povo.

Observe que cada cultura tem o seu conceito. O diferencial brasileiro é que nossa cultura enxerga no princípio fundamental da dignidade humana algo além do que o mero poder de autodeterminação. É lógico que o poder de autodeterminação é fundamental. Mas só isso não nos basta. Há outros valores culturais, valores positivos e isso nos explicam o porquê de criminalizarmos a matança de animais, ato ofensor de nosso sentimento. Não é o sofrimento do animal por si mesmo, mas pelo fato de nos atingir, de maltratar o nosso pudor. E assim também o ato obsceno. Agride a nossa integridade íntima, a esfera intangível da pessoa e o seu direito de não se ver agredido por uma cena violenta.

Assim, a dignidade humana é um conceito fluido. Varia de cultura para cultura. E cultura aí não se limita o tamanho do continente. Nós observamos diferenças culturais gritantes e aí o Direito Penal entra em cena para reafirmar os seus valores culturais. A título de exemplo: na Espanha, a tourada é considerada um símbolo esportivo nacional. Já no Brasil a farra do boi foi coibida nas antigas festas do folclore brasileiro. Isso por que nós interpretamos a dignidade humana de uma maneira distinta. Dessa forma, os valores positivos de uma sociedade integram o conceito de dignidade humana.

No cerne do funcionalismo está a tutela de um bem jurídico. O bem jurídico é aquele valor cultural ou social que a ordem jurídica reconhece como merecedor de proteção.

O funcionalismo de Claus Roxin, adotado por nós, começa, pois, a discutir alguns problemas graves. Se a finalidade do Direito Penal é a de reafirmar valores fundados na dignidade humana, então, os crimes deveriam ser tão-somente de dano. Enquanto o bem jurídico não for atingido O Direito Penal não deve atuar. Acontece que essa idéia está em contraposição com toda a legislação do planeta. Isso porque existe do ocidente ao oriente os crimes de perigo abstrato.

Houve uma evolução muito grande no Direito penal quanto aos crimes. Em um passado mais remoto se tutelavam apenas bens jurídicos individuais. O crime de furto já então previsto no Código de Hamurabi. Cortava-se a mão daquele furtador de laranjas. Agora, da segunda metade do século XX para o século XXI a preocupação maior do Direito Penal voltou-se para os bens coletivos e difusos. Assim, houve maior tutela ao meio ambiente, a ordem econômica. Hoje tem maior peso o meio ambiente, pois garantidor da própria sobrevivência humana. Ninguém poderia vislumbrar em meados do século XVIII um direito regulador do espaço aéreo, já que os pássaros eram os únicos animais que voavam naquele tempo. O próprio Direito do trânsito também não se justificava, já que o meio de transporte eram cavalos, quando muito, os bondes. Assim, os valores vão se modificando no decorrer do tempo.

E em assim sendo, essa mudança de valores passou a ampliar os crimes de perigo. Crimes de perigo concreto, crimes de perigo abstrato; portanto, presumidos e mais genéricos. Hoje, inclusive, a doutrina mais abalizada vem reconhecendo alguns crimes denominados da precaução em que não há um perigo avaliado e sim um risco hipotético. Assim, na lei ambiental temos, a título de exemplo, o crime de introduzir espécie da fauna, que não seja da fauna brasileira, de uma fauna estrangeira. Não podemos mensurar se tal conduta será benéfica ou maléfica ao meio ambiente. Há, todavia, um risco hipotético de que venha a perturbar a nossa fauna. Agora, nada nos garante de que essa introdução possa ser boa. A América não tinha cavalos. Os cavalos lá chegaram com origem européia. E nem por isso podemos dizer que foram maléficos ao mundo. Já na Austrália a importação de coelhos foi uma praga. Tudo isso é muito relativo.

Dessa forma, pelo acima exposto, o Direito Penal se antecipa a lesão. Pode estar inserido no perigo concreto, no perigo abstrato e até na precaução. Na última edição da obra de Claus Roxin, datada de 2006, ainda não traduzida para o português, após expor todo o conteúdo do Direito Penal em sua proteção ao bem jurídico reconhecido pela ordem jurídica, o mestre acrescentou uma frase: “mas há crimes em que não se vislumbram um bem jurídico tutelado”. Eis aí uma grande discussão: poderá o Direito Penal criar um crime que seja totalmente revestido de abstração por uma conduta que se entenda culturalmente reprovável?”“. Eis aí uma grande polemica e uma grande discussão a ser travada.

Há quem sustente até no Brasil que crimes de perigo abstrato são inconstitucionais porque não há lesão a um bem jurídico constitucionalmente tutelado. Isso por não haver sequer um perigo concreto. Todavia, temos que trabalhar com a realidade: em todas as legislações há delitos de perigo abstrato e há delitos de precaução. Assim, por todo o nosso Código Penal atual que preconiza em seu artigo 288 o crime de quadrilha ou bando, que nada mais é que um crime de perigo abstrato mesclado a um delito de precaução. Nós não punimos, em regra, no Brasil os atos preparatórios; mas, nos Estados Unidos da América os atos preparatórios são punidos pelo crime de conspiração, que nada mais é que o planejamento e preparação de outro crime e que, muitas vezes, é até considerado mais grave que o crime que iria ser efetivamente praticado.

E aí enfrentamos em nossa ordem jurídica um problema interno que é a escolha dos bens jurídicos numa hierarquia constitucional. Nossa constituição tratou de assuntos desnecessários, mas até como forma de reação aos governos militares de ditadura e tortura que muitos de nós havíamos sofrido. Foi uma resposta democrática, mas foi redundante na proteção de alguns bens jurídica e até cansativa. O fato é que ela não tem delimitada uma hierarquia concreta de bens jurídicos. No afã de proteger-se demais, protegeu-se de menos.

Não se escalou qual o bem jurídico de maior valor. A resposta a essa singela pergunta nos leva ao estudo da proporcionalidade. Poderíamos até rotular a vida como o bem jurídico de maior valor, mas pela própria Constituição não o é, já que após a palavra vida segue-se uma vírgula elencando a saúde, o patrimônio, etc. Assim, o homicídio que tutela diretamente a vida é um crime prescritível. Todavia, são imprescritíveis os crimes de racismo e de ação de grupos armados contra o estado. Então perceba o leitor: o racismo é mais grave do que o homicídio, pela própria Constituição. Ela mesma admite a pena de morte em crimes de guerra, preponderando à segurança do estado sobre a vida do indivíduo.

Repisando, o funcionalismo é, pois, um conjunto de teorias que vislumbram no Direito Penal a finalidade ou a função de reafirmar os valores sociais consagrados por uma determinada ordem jurídica (sem valoração: Jacobs); essa mesma ordem jurídica quando fundada na dignidade humana dentro de uma política criminal (Roxin); ou seja, como uma política criminal que no Brasil nós deixamos a desejar! Nossa proporcionalidade é, pois, muito falha. Muitas vezes os meios de comunicação delimitam o juízo de reprovação: processa, condena e julga. Estamos em uma fase de transição. Vivemos um Direito Penal de metamorfose!

Por fim, ainda nos deparamos com uma terceira vertente da teoria do funcionalismo penal. Trata-se do funcionalismo limitado. Defendido por Santiago Mir Puig, mediante o qual, o Direito Penal fundamenta-se por sua utilidade social e encontra a sua própria limitação no estado democrático de Direito. Assim, o princípio da legalidade limita a atuação do Estado. O princípio da razoabilidade é outro balizador das condutas entre o Estado e o indivíduo e entre os próprios indivíduos em suas relações travadas em ambityo privado. ( Gomes, Luis Flávio, Curso de Direito Penal, pela internet, PG – Fato punível, in www.estudoscrimiais.com.br, em 13/02/02.).

A grande crítica a esse limite social advém do próprio conceito de sociedade, pois esta é uma no Brasil e outra no oriente, assim como os seus valores.

(1.7) Conclusões:

Não existe mais de um funcionalismo penal. O funcionalismo penal é um só, embora sejam diversas as formas de enxergá-lo; mas todas levam nos levam a um ponto em comum; qual seja: a insegurança da conduta. Para o funcionalismo penal o sistema jurídico só encontra segurança nele mesmo, ou seja, em sua densidade normativa. Assim, o finalismo ainda prepondera sobre nosso sistema jurídico, mas nos leva a insegurança de se enquadrar a conduta culposa dentro do que se entende por resultado final, querido e assumido pelo agente. O funcionalismo de Jacobs teve o mérito à reafirmação da norma, mas restou incompleta em sua essência, pois a norma visa a proteger valores. Surge Roxin delimitando os valores, mas que valores? Nossa Constituição não nos delimita e continuamos no limbo jurídico. Por fim, traçar o limite social do funcionalismo já nos geraria o conflito sócio-cultural, pois a sociedade muda com muita versatilidade. As culturas são diferentes e essas mesmas culturas é que vão definir a própria sociedade.

Em assim sendo, apesar de ter sido abraçado na Europa em grande escala o funcionalismo penal para que possa ser aplicado ao modelo brasileiro precisará de alguns ajustes e o primeiro ajuste passa pela própria constituição da República que poderá ser alterada via emenda constitucional elencando em primazia, como cláusula pétrea, a vida como bem jurídico maior. Não basta uma cláusula pétrea trazendo a vida, pois esta já existe, mas elencando a vida como bem maior. Isso porque a partir do momento em que a palavra vida vem seguida de uma vírgula já denota que ela é um direito fundamental que pode ser relativizado. Do contrário, o funcionalismo penal não sairá do papel e dos estudos de uma viajante como eu.

(1.8) Referências Bibliográficas:

Welzel, Hans, O Novo Sistema Jurídico Penal – Uma introdução à doutrina da ação finalista, RT, 2001.

(Greco, Luís, artigo intitulado “Introdução a DOGMÁTICA FUNCIONALISTA DO DELITO”, publicado na revista Jurídica, Porto Alegre, Jul. 2000; p. 39).

Jacobs Günter, Derecho Penal – Parte general – Fundamentos y teoria de La imputación, 2ª edición. (Marcial Ponz, 1997).

Luhmann, Niklas. Elo derecho de La sociedad. México. Universidad Iberoamericana, 2002.

Sobre o autor

Paula Naves Brigagão - Mestranda em Direito Internacional pela UDE: Universidad de La Empresa – Montevideo:Uruguay.