Da pena em abstrato e da pena em concreto no direito penal brasileiro

O presente trabalho tem como objetivo precípuo o estudo e aprofundamento na definição dos tipos de penas propostas pelo direito penal, ou seja, as penas em abstrato cominadas e as penas em concreto aplicadas.

A pena em abstrato cominada é a que o legislador determinou na elaboração da infração penal, ou seja, a pena material prevista no Código Penal. Observamos que o legislador criminal instituiu uma pena primária, ou seja “in abstracto”, e uma pena secundária, qual seja, a pena em concreto aplicada.

Encontramos o fundamento máximo para a pena em abstrato na Constituição da República Federativa do Brasil, que, no inciso XXXIX do artigo 5º, protetor dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, determina que “não haverá crime sem lei anterior que defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Portanto, seguindo a linha de raciocínio Constitucional, observamos a existência da pena autorizada somente por meio de lei.

Corolário do entendimento acima proposto, o Código Penal, no caput do artigo 1º, prevê, pois, que “não há crime sem lei anterior que o defina”, consagrando novamente o princípio da reserva legal, que autoriza da interpretação da pena em abstrato, existente em nossa legislação criminal.

Já a pena em concreto, é aquela aplicada pelo magistrado ao caso concreto, após a análise do mérito do caso atendo-se ao previsto no caput do artigo 59 do Código Penal, que é o orientador para a fixação da pena para qualquer delito, quando diz que “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

Neste ponto, observamos que o Legislador delegou poderes ao magistrado para extrapolar o mínimo legal de pena para um tipo legal, somente para os casos que enumera, nos termos supramencionados. Ou seja, as circunstâncias agravantes da pena, circunstâncias atenuantes da pena, as causas de aumento e de diminuição de pena, para, ao final, poder proceder ao cálculo da pena, proposto no art. 68 do Código Penal, ou seja, a dosimetria da pena.

CONCLUSÃO.

Ante todo o expendido, observamos que o Legislador Criminal limitou-se a definir somente o mínimo e máximo legal de pena a ser aplicada a que comete crime, deixando aos juizes a competência para interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto, seja na ordem estabelecida no preceito normativo, ou seja, a pena em abstrato, e seja na pena em concreto, observados, taxativamente o preceituado no art. 59 do Código Penal.

Um exemplo do acima expendido pode ser observado no entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça,nos seguintes termos, verbis...

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PENA IN ABSTRACTO (COMINADA) E PENA IN CONCRETO (APLICADA).

A Lei nº 9.099/95, no seu art. 89, indica, entre outros requisitos objetivos e subjetivos, a pena mínima cominada de 1 (um) ano de sanção privativa de liberdade. Não alcança e nem engloba a pena aplicada decorrente de emendatio ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva (Precedente pertinente).Recurso não conhecido.”

Referências Bilbiográficas

Bitencourt, Cezar Roberto
Código penal comentado / Cezar Roberto Bitencourt. – São Paulo : Saraiva, 2002.

Comentários à Lei dos Juizados Especiais cíveis e criminais, 3ª edição revista, atualizada e ampliada. Joel Dias Figueira Júnior e Maurício Antônio Ribeiro Lopes. Ed. Revista dos Tribunais.

REsp 189362 -Ministro FELIX FISCHER -DJ 14.08.2000 p. 188 - MP vol. 15 p. 507 - RSTJ vol. 142 p. 463